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旧刑法


◆沿革
□1867(慶応3)年10月:朝廷、徳川慶喜から大政奉還の上表を受ける
□1868(明治元)年2月頃:仮刑律の編纂▼
□1869(明治2)年7月:版籍奉還▼
□1870(明治3)年10月:新律綱領▼
□1871(明治4)年9月:岩倉使節団出発、司法省設置(初代司法卿は江藤新平)、廃藩置県
□1873(明治6)年:改定律例(6月13日頒布、7月10日施行)
□1873(明治6)年:ボアソナード来日
□1873(明治6)年:箕作麟祥によるフランス刑法典の翻訳
□1875(明治8)年:司法省、刑法改正草案の起草を開始「起案ノ大意」(9月20日)
□1875(明示8)年:大審院設置、拷問廃止
□1877(明治10)年:「旧刑法草案」確定稿の完成(11月)
□1878(明治11)年:刑法草案審査局(総裁:伊藤博文)による修正作業開始(1月)
□1879(明治12)年:「刑法審査修正案」完成(6月)
□1880(明治13)年:「刑法審査修正案」元老院の審議(3月)と若干の修正
□1880(明治13)年:旧刑法公布(明治13年太政官布告36号)(7月17日)▼、治罪法(のちの刑事訴訟法)公布
□1882(明治15)年:旧刑法施行(1月1日)、治罪法施行
□1908(明治41)年:現行刑法典(明治40年法律45号)

◆仮刑律の編纂
□「仮刑律は、元年2月頃(刑法事務局時代)、当時新政府が直接支配しえた旧幕府天領の裁判準則(公布されたものではない)として、肥後藩関係者によって編纂された。名例、賊盗、斗殴、人命、訴訟、捕亡、犯姦、受贓、詐欺、断獄、婚姻、雑犯の十二律からなる仮刑律は、大宝律、御定書の影響(八虐六議の条は前者、藩臣僧侶にたいする閏刑は後者の影響とみてよい)のほか、明律とくにその刑律に由来するものが多く、明らかに中国法系の法典であった」(横山[1981:294])

◆版籍奉還
□「諸藩の領有地を管轄地と呼称(天皇の土地を管轄する、という意味)させることとなった版籍奉還によって、維新政府は、理念上始めて旧幕府領だけでなく全国津々浦々まで自己の意思を貫徹する権利を獲得したことになる。これを刑罰権についていえば、全国津々浦々の人民に対する刑罰権行使、その準拠法となる刑罰法規作成への道が、版籍奉還によって可能となったことを意味した。なぜなら、領民にたいする領主裁判権は、封建的土地所有にもとづく領主の領民にたいする人格的支配の結果認められるものであり、封建的領主権の放棄、天皇への奉還は、領民にたいする支配の根拠の喪失、領主裁判権の喪失を意味すると同時に、理念上全土の領有者となった天皇への支配権、裁判権の帰属を意味したからである」(横山[1981:293])

◆新律綱領
□「治外法権を容認した不平等条約の改正には、裁判制度の整備と法の制定・・307 が大前提とされ、ために公布された新律綱領は、早速翻訳、各国公使に贈呈された」(横山[1981:307-308])

◆旧刑法公布
□「旧刑法の特色を一言でいうなら、それが治外法権撤廃問題に対処せんとして、広くヨーロッパ刑法を参照、そしてフランス刑法をその範としたことである。これは、たんに、東洋法系の刑律からヨーロッパ大陸法系の刑法へという移行を示すだけではない。封建制度の倫理を支え、またこれに支えられた刑律から、ブルジョアジーの刑法要求を具体化した刑法への転換であった。刑罰における身分差別の撤廃、罪刑法定主義の採用、侵害の客体、侵害の程度に応じた犯罪類型の細分化――これらはすべてブルジョアの自由、平等、安全、私的所有の保護という刑法的要求にもとづき、フランス刑法に実現されたものであり、旧刑法はそれを基本的に受け継いだのである」(横山[1981:331])

□「第三の特徴として、旧刑法典は、犯罪の成立要件に故意・過失・責任能力を要求(77〜82条)し、結果責任主義を退け、近代刑法の基本原理である責任主義を確立した。確かに、新律綱領などにおいても、唐律の規定を引き継ぎ、「其罪本重カルヘクシテ犯ス時知ラサル者ハ、凡人ニ依テ論ス」とあるし、過失犯については刑を減軽し、または贖金の支払いで済ましているし、さらに老少廃疾者の場合には贖金の支払いで済ますなど、故意・過失・責任能力に関する規定がないわけではない。しかし、精神病者の犯罪についてはなんらの考慮も払われていないのみならず、・・120 逆に、贖金の支払いに結果責任主義の影響が看取されるのである。旧刑法典は、これらの残滓を一掃したのである」(堀内:[1972:120-121])


▼引用文献
●堀内捷三、1972「法典編纂と近代法学の成立 2刑事法」石井編[1972:113-136]
●横山晃一郎、1981「刑罰・治安機構の整備」福島編[1981:289-350]

■石井紫郎編、1972『青林講義シリーズ 日本近代法史講義』青林堂.
■福島正夫編、1981『日本近代法体系の形成 上』日本評論社.

▼参考文献
●小野清一郎、1942「旧刑法とボアソナードの刑法学」『杉山教授還暦祝賀論文集』→小野[1955:425-467]★→小野清一郎
●吉井蒼生夫・藤田正・新倉修、1992「旧刑法の編纂過程」吉井・藤田・新倉編[1992:3‐32]
●岩谷十郎、2001「明治時代の罪と罰」水林・大津・新田・大藤編[2001:431-480]
■内藤謙、2007『刑法理論の史的展開』有斐閣.

■小野清一郎、1955『刑罰の本質について・その他』有斐閣.
■石井紫郎編、1972『青林講義シリーズ 日本近代法史講義』青林堂.
■吉井蒼生夫・藤田正・新倉修編、1992『旧刑法別冊(1) 刑法草按注解 上』(日本立法資料全集8)信山社.
■水林彪・大津透・新田一郎・大藤修編、2001『新体系日本史2 法社会史』山川出版社.

▼原著文献
●――――水林彪校注、1868(明治元年)「仮刑律」石井・水林編[1992:1‐56]
■フイシリング口授、津田真一郎訳、1868(明治元年)『泰西國法論』江戸開成所.→明治文化研究会[1929→1955:65‐104]
●――――石井紫郎・水林彪校注、1870(明治3年12月20日)/1873(明治6年6月13日)「新律綱領/改定律例」石井・水林編[1992:105‐340]
■箕作麟詳、1870(明治4年)『佛蘭西法律書』
■フイシリング口授、神田孝平訳、1871(明治4年)『性法略』求故堂.→明治文化研究会[1929→1955:1‐13]
■ブーフ著・高木豊三訳、1877(明治10年12月)『佛国刑法略論』司法省.★→高木豊三
■井上操、『刑法述義』→井上操、1999『刑法〔明治13年〕述義 第1篇(上)』(日本立法資料全集 別巻124)信山社.
■磯部四郎、1880(明治13年)『改正増補 刑法講義 上』→磯部四郎、1999『改正増補 刑法〔明治13年〕講義 上巻第1分冊』(日本立法資料全集 別巻138)信山社.
■ベリーム著・高木豊三訳、1883(明治16年11月)・1884(明治17年2月)『佛国法理論 第1篇・第2篇』司法省.★→高木豊三
■高木豊三、1884(明治17年)『刑法義解増補 第1巻』時習社博聞社.→高木豊三述、1996『日本立法資料全集 別巻74 刑法〔明治13年〕義解(増補)』信山社.★→高木豊三
■宮城浩蔵、1885(明治18年1月)『刑法講義 上・下』★→宮城浩蔵
■ヲルトラン著・井上正一・宮城浩蔵訳、1888(明治21年4月)『佛国刑法原論』→1997『仏国刑法原論 第一帙上巻・第一帙下巻・第ニ帙上巻・第ニ帙下巻』(日本立法資料全集別巻134‐137)信山社.★→宮城浩蔵
■富井政章、1889(明治22年7月)『刑法論綱』→富井政章講述、1999『刑法〔明治13年〕論綱 全』(日本立法資料全集 別巻133)信山社.
■宮城浩蔵、1893(明治26年)『刑法正義 上・下』→1984『刑法正義』明治大学.★→宮城浩蔵
●――――、――「ロエスレル起稿 日本刑法草案第一篇総則ニ対スル意見」伊藤・平塚校訂[1934a:574-615]★→伊藤博文
●――――、――「刑法」石井・水林編[1992:380‐408]
●――――、――「治罪法」石井・水林編[1992:409‐446]
◇江木襄、1887(明治20年)『現行刑法理論』
◇村田保、1880(明治13年)『刑法註釈』
◇高木豊三、1881(明治14年)『刑法義解』

■明治文化研究会、1929『明治文化全集13巻 法律篇』日本評論新社.→1955『改版 明治文化全集13巻 法律篇』日本評論新社.
■伊藤博文・平塚篤校訂、1934a『秘書類纂 法制関係資料 上巻』秘書類纂刊行会.
■石井紫郎・水林彪編、1992『日本近代思想大系7 法と秩序』岩波書店.
■青木人志、『「大岡裁き」の法意識――西洋法と日本人』光文社新書(200).

▼引用
■フイシリング、神田孝平訳、1871(明治4年)『性法略』求故堂.→明治文化研究会[1929→1955:1‐13]
□「第十四編 契約ヨリ生スル人身上ノ権ヲ論ス
第十八条 人アリ自ラ愚ナルニ依リ他ノ身分幵ニ契約ノ主意情実ヲ誤解シ困弊ヲ取ルカ如キハ自ラ作ル災ナリ。故ニ其約ヲ編成スルノ責自ラ受ケサルヲ得ス」(12)

◆フィシリング(サイモン・フィッセリング Simon Vissering)、オランダレイデン大学教授。1862(文久2)年に西周、津田真一郎が、西洋科学の手ほどきを受ける。

■フイシリング口授、津田真一郎訳、1868(明治元年)『泰西國法論』江戸開成所.→明治文化研究会[1929→1955:65‐104]
□「宰相の任責」(102)
□「宰相の任責は独其処分の上に止らず。○管下の僚属各其職掌を愼守する責に任ずと雖も、宰相は国家政令の全体を負荷する責に任ず、之を称して道学の論に属する任責と云ふ」(102)

■富井政章、1889(明治22年7月)『刑法論綱』→富井政章講述、1999『刑法〔明治13年〕論綱 全』(日本立法資料全集 別巻133)信山社.
□「凡そ人ヲ犯罪者トシテ其責ニ任セシムルニハ唯外形上刑法ニ指定スル所為ヲ行ヒタルヲ以テ足レリトセス尚其主体タル者ニ三個ノ条件ノ具ハルコトヲ要ス曰ク(一)弁別(二)自由(三)犯意即チ是也我刑法上一般ノ不論罪トハ即チ此三条件ノ一ヲ欠ク所為ヲ云フモノトス(草案註第161節)第七十八条以下ニハ弁別知覚ヲ欠くニ原因スル不論罪ヲ定メ第七十五条及第七十六条自由ヲ欠クニ原因スル・・140 不論罪ヲ定メ第七十七条ニハ犯意ヲ欠クニ原因スル不論罪ヲ定メタリ」(140‐141)


▼関連
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◆20100504, 0509, 0523, 0920, 20121231, 20131109*

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