小野清一郎(おの・せいいちろう 1891-1986)
□「意思の自由および行為の自由は、道義的責任の基礎をなすものである。意思の自由とは、意思が何物にも決定されないといふことではない。それは性格と環境、すなはち内外の業によつて決定されてゐる。しかしそれは行為を一義的に決定してはゐない。それは具体的に二つ以上の行為の可能性を残してゐる。さうして人は倫理的な当為に従つて自己の行為を決定する自由をもつ。そこに意思の自由があり、行為の自由がある。意思の自由、行為の自由のないところには、実は真の意味における行為といふものはないのである。少なくとも道義的に責任のある行為はあり得ない」(96)
□「刑法における責任は、決定されつつ決定する業の因果とそれにおける自由とを前提として、道義的にこれを理解し・・97 なければならない。主体の面における責任能力、環境の面における期待可能性、これらはいづれも意思および行為の自由を限定する条件である。道義的責任とは、行為者がその性格をもつて、又その行為環境の下において、なほ或る違法な行為をしない自由を有したにかかはらず、その行為をしたといふことについて否定的な価値判断(非難)である」(97-98)
△キーワード:法的責任 自由
●小野清一郎、1942「旧刑法とボアソナードの刑法学」『杉山教授還暦祝賀論文集』→小野[1955:425-467]
□「ここで我々は旧刑法と其の原起按者たるボアソナードの刑法学的性格について考へて見なければならない。旧刑法は応報主義・客観主義であり、新刑法は目的主義・主観主義である、或はあらねばならぬ、といふやうな大ざつぱな考へ方が広く行はれてゐるが、も少し具体的な思想史的・学説史的考察を必要とするであらう。ボアソナードは、前にも述べた如く、其の刑法学をオルトランに負うてゐるのであり、オルトランは当時フランスにおける謂ゆる新古典学派(L’école neo‐classic)を代表する学者であつた。然らば新古典学派とは如何なる学派であつたかといふに、其・・428 は第19世紀初頭の社会功利主義と絶対正義主義とを調和せしめようとした謂ゆる折衷学派である。フランス刑法は自由主義刑法といはれる。なるほど其はアンシアン・レジームの刑法に対してさう謂ひ得るが、しかし、知られてゐるやうに、其はナポレオン帝制下に於て制定されたものであり、当時の反動的権威主義的思想が反映してゐることをも考へなければならない。フランス刑法の根柢には威嚇によつて社会的安全を確保せんとする一般予防主義的社会功利主義がある。犯罪の軽重は其の道徳的悪よりも寧ろ社会的危険によつて量られ、之に対する刑は将来の犯罪に対する威嚇的ひょぼうの目的によつて量らるべきものと考へられた。これはベッカリアの思想であり、又ベンタムの思想である。フランスに於て「古典学派」とはこれを指すのである。これは特別予防主義でこそなかつたが、しかし社会功利主義であり、又目的主義的であつたのである。フランス刑法において例へば未遂罪と既遂罪とを同一視する如き、いはゆる主観主義的な規定を見出すことが出来るのは決して偶然でない。
この社会功利主義に対立して発展したのはカント、メーストルなどの精神主義的な絶対正義の刑法思想であつた。カントが刑法に関して観念論的な応報主義者であつたことはひろく知られてゐるが、フランスにおいてはメーストルの宗教的・神学的な刑法学説が大きな影響を遺してゐる。彼は刑事司法を以て神意に基く応報的正義を行ふものとして考へた。かうした思想は主観主義的傾向の一源泉でもあるが、しかし第19世紀の過程においては寧ろ刑事責任を道義的に限定する作用を有した。即ち第19世紀のフランス刑法学はベッカリア、ベンタムの社会功利主義とカント、メーストルの哲学的又は宗教的絶対正義主義とを折衷することによつて、フランス刑法の功利主義・権威主義を制限し、歩一歩これを自由主義化して行つたのである。これが「新古典学派」である。オルトランは正に其の完成期における代表者であつた」(428‐429)
□「彼(オルトラン:引用者補足)において刑罰権の根拠は功利性(utilité)と正義(justice)とにあり、刑法は社会生活を保・・429 持するに必要であり、又正義に合する限度においてのみ人の行為を罰すべきものである。この思想はやがて亦ボアソナードの思想でもあつた。彼は日本刑法起按の立場を叙して、其は謂ゆる絶対正義主義でなく、又社会功利主義でもない。其は現代ヨーロッパに於て最も広く承認されてゐる折衷主義に依つたものであることを明言し、道徳的悪(mal moral)であり、同時に社会的悪(mal social)である行為のみを犯罪として罰するのであるといつてゐる」(429‐430)
△キーワード:オルトラン 責任
□「ボアソナードに依れば刑事責任は三つの精神的条件にかかつてゐる。其は犯意と自由と理性とである。犯意については草案第89条に規定し、自由(liberté)については同第90条に規定し、而して理性(intelligence)について・・444 は第91条以下に規定する。されば旧刑法75条及び76条はボアソナードの謂ゆる「自由の欠缺」(absence de liberté)に関する規定である。而して旧刑法第78条以下の責任能力に関する規定はボアソナードに依れば「理性の欠缺」に関する。然らば「自由」とは何を意味したか。[…]即ち謂ふところの「自由」とは「罪を犯さざるの自由」であるが、其は必ずしも純粋に内部的な意思の自由を指すのではない。それは寧ろ「理性」の問題とされてゐるものに関するであらう。此処でいふ「自由」は寧ろ外部的な影響からの自由である。其はやはり意思自由の問題ではあるが、特殊の状態の下におけるそれであつて、一般的なそれではない」(444‐445)
△キーワード:ボアソナード 責任
■小野清一郎、1961『法律思想史概説 増補新版』一粒社.
□「原始的民族における強い集団意識は、不法行為があった場合における、氏族的又は部族的な報復(復讐)において顕著である。ある氏族の者が他の氏族の者を不法に傷害したり、侮辱したりした場合に、それは個人対個人の問題ではなく、氏族対氏族の問題となり、その間に報復的な闘争が行なわれる。これは多くの未開民族に見られるところであり、マリノウスキーのトロブリアンド島も・・15 その例外ではなかった。それは強い集団意識を外にしては考えられない。集団に属する一人が傷つけられることは、集団そのものが傷つけられることである。その報復は、加害者に対して行なわれるだけではない。その属する集団に対して行なわれる。個人的な責任ではなく、集団的な責任である。個人的な責任を問うという意識がないわけではないにしても、その氏族全体の責任が問われる。これがコーラーのいわゆる外部的刑法なのである」(15-16)