法の支配(rule of law)
□「「法の支配」は人間の恣意による支配としての「人の支配」に対置され、権力者の恣意に左右されない法による権力の統制を意味する」(井上[2006:777])
◆西欧中世の法
□「歴史的には、〈法律〉から区別される〈法〉は、自立的諸権力から成る政治社会を法共同体として存立させた法、自立的諸権力がそれぞれ自己の実力によって実現する権利の総和としての伝統的な法にほかならなかった。マグナ・カルタにおける貴族の権利の確認が〈法の支配〉の貫徹の先駆的な事例とされるのは、そのためであある。この意味での〈法〉は、やがて君主が自己の手に政治権力を集中しようと試みるに及んで、その主導権の下で制定される〈法律〉(当初は〈条令〉等とよばれた)と衝突する。ヨーロッパ大陸諸国では絶対主義が伝統的な政治社会の解体に成果をあげるにつれて、伝統的な〈法〉は〈法律〉によって駆逐されていく」(村上[1998:1477])
□「人々の現実の行動がこのような法=権利の意識によって駆動・規制されている場合、政治的にもそれを無視することができなくなるのは当然である。その究極は、英国の歴史の中で発展してきた「法の支配」という政治理念であって、そこではすべての人的・政治的権威が法の下に服し、「(人ではなく)法が支配する」状況が生まれる。一方では、英国がコモン・ロー(判例法)を中心とする体制であることもあって、これを裁判官の支配のことだ、とする穿った説明も見かけられる。しかし裁判官の権威は、彼が既存の法を「適用」しているからだ、とする人々の信頼に依存しているのだから、裁判官をみずからの意志によって自由な支配を行う者とみなすような描写は、あまり説得力がない。[…]
西欧中世において法、特にその中心となる民法(主にローマ法が援用された)は、政治権力者といえども自由に操作できるものとは考えられず、法は国家の(コントロールの)外に、(権威として)上に、(存在として)前に、あるものと考えられた」(嶋津[2002:864])
◆現代の法の支配
□「現代の民主主義国家においては、立憲主義的人権保障システムが「法の支配」の理念の制度的具現とみなされている。その典型的形態は、民主的権力が「多数の専制」に堕する危険を抑止するために、個人・少数者の基本的人権を憲法によって保障し、その保障を実効化するために、政治部門から独立した裁判所に「違憲立法審査権」を与える」(井上[2006:777])
■宇野重規、2013『西洋政治思想史』有斐閣アルマ.
□「統治される者だけでなく、統治する者もまた、より高次の法によって拘束されなければならないという考え方は「法の支配」と呼ばれ、行政はすべて法律によってなされなければならないとする「法治主義(rule by law)」と区別される。法治主義が、行政はあくまで法律の枠内でなされるべきであるとするのみで、法律の内容に立ち入らないのに対し、法の支配においては、法律をもってしても犯しえない権利があり、これを自然法や憲法などが規定していると考える。このような考え方は、君主であっても決して自らの意志をすべてに貫徹させることができるとわけではなく、歴史的に認められた臣民の権利を守るべきであるとした封建社会における慣習法の伝統に由来する。大陸諸国においてはその後、君主に権力が集中する過程で、君主の制定する法律によって慣習的な法が駆逐されていったのに対し、法の支配はむしろイギリスのコモン・ローの伝統においてよく保持された」(宇野[2013:58])
●長谷部恭男、2014「「破壊」する政治」『北海道新聞』(20140314)、朝刊15面.
□「日本は本当に基本的人権を守り、法の視界を尊重する国なのか。たとえ選挙で選ばれた政府といえども、憲法の拘束は尊重するという立憲主義を理解している国なのか。それが今、問われている。諸外国は疑いのまなざしを日本に向けている。
問題は、内閣法制局が積み重ねてきた憲法解釈を、そのときたまたま政権を担っている政治たちの判断で変更してよいのか、である。内閣法制局は、100年以上前にフランスのコンセイユ・デタ(国務院)にならって設立された、政府の法律顧問である。
近代国家は法に基づいて行動する。政府には何ができて何ができないかは、憲法の枠内で作られた法律に、それができるという根拠があるか否かで決まる。憲法のの枠は何か、その枠内で作られた法律は、政府にどのような行動を許しているのか。政府が新しいことをやりたいというとき、どのような法律が必要となるのか。そうした法律は憲法の枠内に収まるか。そうした問題について、党派政治から独立に、客観的な立場から意見を示すのが、内閣法制局の役割である。[…]
法律顧問の助言を受けることには、意味がある。第一に、憲法の枠を守り、法の支配に基づく統治が実現する。憲法は、人権の保障など、すべての政府が尊重すべき普遍的な価値も定めるが、それに加えて、国ごとの基本的な政治原則も定める。日本で言えば、9条の徹底した平和主義がそれである。第2次大戦を反省し、平和国家として周辺諸国と協調し、地域の安定に努めることが、自国のみならず国際的な繁栄と幸福の基盤となる。だからそれを憲法に書き込んで、その時々の政府の判断ではこの枠を超えられないようにしている。
第二に、その時々の政権の党派的な意見と独立の、法律専門家による判断を示すことで、政府の行動が憲法の枠内に収まった、妥当なものだという客観的な根拠が与えられる。政府は法の支配を守りつつ、政治を行っているというお墨付きを与えることになる。
安倍政権が今しようとしているのは、選挙の結果、たまたま政権についた人々の党派的な判断で、本来客観的に下されるはずの内閣法制局による憲法解釈を変更することである。憲法9条の下では許されないとされてきた集団的自衛権の行使を容認するよう、解釈を変えると言っている。
これは第一に、法の支配の破壊である。その時々の政府の判断では変えられない憲法の枠を、政府自身の判断で変えるのだから。第二にこれは、内閣法制局の存在意義の破壊である。政府はこういうことをしたい。だからそれが合憲だと言ってもらいたい、という要請を受けて、はい合憲ですと言う法律顧問では、政府の活動の妥当性についてお墨付きを与えることはできない。あってもなくても同じ存在になる」