民法-基本原則
□「現代日本の法秩序は、個々人の人格の尊厳に最高の価値を置き、国家はそれを実現するための手段であると位置づける。個人主義を根本原理とする体系である。このことは、包括的基本権を規定した憲法13条が、「すべての国民は、個人として尊重される」との法命題を、個々の人権のカタログの提示に先立って明確に述べていることに示されている。その理論的帰結として、すべて個人の人格は、平等に・・28 尊重されるべきとの平等主義も導き出される(憲法14条、24条)。これらは、日本の法制度の根幹に措定された憲法的価値(constitutional value)である。
第二次大戦後に付加された民法2条も、この両法命題を再確認している。もっとも、すでに現行民法の制定当初から、権利能力平等の原則、つまり、すべての自然人は出生によって平等な権利能力を取得するとの原則が、民法の基本原理の1つとして認められていた」(松尾[2010:28-29])
□「第一は、すべての個人が平等な権利主体として扱われるという原則である。かつては、個人は家族とか国家の一員でしかなく、家長、家父以外は個人として取引をしたり、権利を享有することはできないとされていた。しかし、近代法は、個人を法的主体として、人間である限り、すべて平等という建前をとっている。もっとも、国籍その他を理由とする差別は若干残っているが、日本人である限り、身分、階級、老若、男女を問わず、権利を享有できるとした」(山田・河内・安永・松久[2007:18])
□「グフターフ、ベーメル(Gustav Boehmer)は、ドイツ民法典は20世紀の母ではなく19世紀の子であるとした上、同民法典がそこに方向づけ、そのスタイルを刻んでいる人間像は、「啓蒙時代に根ざし、できる限り自由かつ平等で、・・127 一面理性的で他面利己的な抽象的個人(abstrakte Eizelmensch)であり、市民的感覚と商人的感覚が混合した経済人(homo oeconomicus)である」としている。
これは簡潔ながら、きわめて鋭い指摘である。これを筆者なりに若干ふえんすると、近代私法における人間の地位は、つぎの諸点に要約することができよう。「すべての人の完全で平等な法的人格の承認」、そこで認められた法的人格につき、その「自らの意思により自由に自己に関する私法関係を形成しうる立法者」であるが、知的・社会的・経済的力の差異が考慮されていない「抽象的性格」のものであること、そして、その背後にある「理性的・意思的で強く賢い人間像」である」(星野[1983:127-128])
□「「法的人格」とは、私法上の権利義務が帰属しうる主体、権利義務の帰属点という意味であり、西欧語において、personne、Person と呼ばれている。ある著者の表現をかりると、人間(homme)は近代法との関連でいうと「法的人格」(personne)である、ということになる。
社会関係を法(律)の規律している面という観点から捉えると法律関係と呼ぶことができるが、人間が法律関係の当事者であることを法的人格と呼ぶならば、法的人格はおよそ法(律)の存在するところに存在するということになる。しかし、ここでいう「法的人格」とはそのようなやや広い意味のものではなく、右のように、「権利義務の帰属点」というより限定された意味である。
つまり、人間は、まず私法上の権利義務の主体という面から捉えられているのであり、その点においてすべての人・・128 間が平等である、つまりどの人間も同じ私法上の権利義務を享受しうるということが近代法における人間の扱い方の第一の、最大の特色なのである」(星野[1983:128-129])
□「これは、今日においてはあまりにも当然のことであって、その大きな意義を理解しかねるほどのことかもしれない。しかし、当時としては、というより西欧の歴史において画期的ともいうべき重要な事柄だったのである。
それ以前の時代においては、すべての人間が平等に私法上の権利義務の主体であることはなかった。ローマ時代における奴隷、中世における農奴のように、全く権利義務の主体たりえない者や、一部の権利義務しか持ちえない者もあったことはあまりにも周知のところであろう。中世法では個人でなく個人を含んでいる団体が中心問題であったとされる。近世に至っても、フランス革命までの西欧社会においては、一般的権利能力は思想的にも、実際的にも存在していなかった。18世紀までの西欧社会は、いわば身分制社会ともいうべきものであった。そこでは、人間の私法的地位は性別、その属する身分、職業団体、宗教的共同体等に応じて異なったものであった。その半面として、財産特に土地等の権利で一定の身分に属する者でなければ取得できないものが多数存在した」(星野[1983:129])
◎所有権絶対の原則
□「個人主義を法律上実現するための手段的な法原則も歴史的に形成されてきた。その中核となるのは、所有権絶対の原則である。これは、所有権に代表される所有権は不可侵であり、これを法律に従って公共の福祉のために用いる場合にも、正当な補償を必要とする、との法命題である(憲法29条、とくに1項・3項)。この法命題の典型は、1789年フランス人権宣言17条において、「所有権は、神聖かつ不可侵の権利であり、何ぴとも適法に確認された公の必要が明確にそれを要求する場合で、かつ、正当かつ事前の補償のもとでなければ、それを奪われない」という形で提示された。これは、個人の自由領域への国家の不当な干渉を排除する、自由主義的法原理の根幹をなすものである」(松尾[2010:29])
□「第三の原則は、私有財産制を基本としていることである。すべての財産は、人間の私有に属し、それが取引(契約)によって交換されるとするものである。この原則は、所有権をオールマイティの権利(206条参照)とする考え方に現れ、取引は所有権の処分であり、所有権から地上権とか抵当権といった権利(他物権)が派生するというかたちになっている。
しかしながら所有権絶対の原則も、種々の弊害をもたらすとし・・19 て、所有権に対して厳しい社会的制約を課する考え方がとられるようになってきた。「所有権は義務を負う」というワイマール憲法(1919年)153条の規定に象徴されるように、所有権といえども絶対無制約のものではなく、所有者の意思に反して、収用され、利用方法が制限され、処分の制限を受けるとされるにいたったのである(憲29条)」(山田・河内・安永・松久[2007:19-20])
◎私的自治の原則
□「[…]できるだけ国家の介入を避け、個々人が自由に法律関係を形成できるようにすべきだという市民社会の思想を、法的観点から、つまり、個人の権利義務の観点から表現すれば、市民社会において人が義務を負うのは、自らの意思でそれを望んだときだけだ、ということになる。これが私的自治のの原則と呼ばれる法原理であり(意思自治と呼ばれることもある)、民法の指導原理のひとつである」(内田[2008:14])
□「個人主義に基づく法制度は、私的自治の原則も要請する。これは、私法上の法律関係は個人の自由な意思決定によって形成されるよう、公権力の介入をできるかぎり抑制すべきであるとの自由主義的な原則である。この原則を具体化したものとして、契約の自由、遺言の自由、社団設立の自由などが挙げられる。[…]私的自治の原則も所有権絶対の原則から導出される」(松尾[2010:30])
□「第二は、権利主体は、私的な関係を自己の意思に基づいて自由に形成できるとする原則であり、私的自治の原則と呼ぶ。これは次の私的所有権を前提とするものであるが、取引については、契約自由の原則として、契約するかしないか、誰を相手とするか、いかなる契約内容とするか等について、当事者間で自由に定めうるとするものである。古い時代にあっては、契約についても、価格、形式、内容にいたるまで定められていて、自由な取引は認め・・18 られなかった」(山田・河内・安永・松久[2007:18-19])
◎過失責任の原則
□「私的自治の原則は、過失責任の原則によって補強される。これは、人は自己の故意・過失による加害行為に対してのみ責任を負うとの原則(709条参照)である。つまり、過失責任の原則は、裏側から言えば、故意・過失がないかぎり、各人が自由に行為しうる範囲を保障するものである。それはまた、各人が自己の自由を維持するためにも、一定の範囲を超える行為を自己抑制するように促すであろう。こうして、私的自治の実現が補強され、一層促進されうる」(松尾[2005:28])
□「第四は、過失責任主義といわれる原則である。民法は、当事者の意思によらない限り義務づけられないという考え方に立つが、他人に損害を与えた場合の損害の賠償についても、単に加害行為と損害との間に因果関係があるだけでは足りず、加害者に何らかの責められるべき事情(故意、過失)がなければならないとした。これは、他人に損害を与えたとしても、加害者に、不注意や落度がない限り、賠償を義務づけられないというかたちで、自由な経済活動を保障したものとされている」(山田・河内・安永・松久[2007:20])
□「民法的な法関係にあっては、まずは「損害の回復する費用を誰が負うべきか」ということが問題となるので、損害が故意により生じたのか、あるいは過失によるものかということは、必ずしも重要とはならない。[…](ただし、社会秩序の維持を目的とする刑法においては、故意と過失の違いは決定的に重要である」(中山[2007:90])
□「予見可能性と法的責任、とりわけ民法上の過失責任との関連は次のように説明される。まず理性による原因と結果の連鎖の認識、自由意思による介入という図式を前提とすれば、次のような推論が自ずと導かれる。通常の理性と判断力を備えた人間であれば当然に回避すべき――すなわち、事物の因果関係を理解することにより予見が可能であり、自由意思の適切な使用によって回避すべき損害を、自己の不注意のために引き起こしたならば、その責任は損害をつくりだした当人に帰せられ、よって損害により生じた費用もその者が負担しなければならない。つまり、結果が予見可能であったにもかかわらず、回避のための適切な措置を講じなかったという点に、過失責任のそもそもの出発点は存在するのである」(中山[2007:92])
□「現代に生きる私たちからすれば、過失責任の原則を導くこういった推論は、ごく当たり前のことのように思われるかもしれない。だが、同じくこの推論から導き出される次の帰結に対しては、あまり目が向けられていないようにも思われる。
第一に、結果の予見可能性が過失責任の前提条件であるとすれば、通常の理性と判断力を持った人でも因果関係を把握できず、したがって予見不可能な損害については、誰にもその責任を帰することができないことになる。その結果、こうした損害は、誰のせいでもない一種の不運や災難と見なされ、被害者本人が損害の費用を引き受けざるを得ないこととなる。わかりやすい例は、地震や津波などの天災被害だろう。[…]つまり、被害に遭った人々は、単に「運が悪い」とされたのである。
第二に、何らかの損害を被り、自分以外の誰かの過失のため、その損害が引き起こされたと主張するには、相手側に過失があったこと――なかでもとりわけ損害結果が予見可能であったということを、被害者の側で立証しなければならない。なぜなら、加害者側は、当然に「結果は予見不可能だったので自分には責任はない」と主張するはずだからである。こうして、過失の立証は、基本的に被害者側の負担となる。そしてこれは現在もない、不法行為法の基本原・・92 則として通用している」(中山[2007:92-93])