責任-民法-不法行為
□「［…］「民事責任」の意味について考えてみたい。民事上の損害賠償の責任を広く民事責任という場合もあるが、その中には債務不履行による責任、――つまり契約に違反した者が契約違反による損害賠償をするもの――と、不法行為による責任――つまり交通事故のように、契約関係のない全くの他人に対して損害を与えた場合に、それを賠償するもの――と大きく分けて二種類のものがある。
広く民事責任というときには、この両者を含むこともあるが、普通はその中の不法行為責任だけを指すのに使っている」（加藤［1980：145］）
◆刑事責任と民事責任：過失の扱い
□「犯罪行為を侵した（ママ）者への対処としては、古くは、被害者ないしその者の所属する家族等の集団から、加害者本人ないしその者の所属集団に対する直接的復讐あるいは贖罪金の提供という方法がとられていた。近代になって国家が確立するにつれ、国家等の統治機構による犯罪に対する処罰が行われるようになり、被害者側と加害者側の直接的対処を私的制裁として禁止し、直接的関係としては被害者に生じた損害を加害者側にてん補させるという対処が確立した。前者が刑事責任であり、後者が民事責任としての不法行為責任である。不法行為は私人間の関係として、被害者の受けた損害をてん補させて被害者の救済を図る制度であるのに対して、刑事責任は国が犯罪者を処罰し、犯罪への応報とその予防並びに犯罪者の矯正を図る制度である」（中野［2000：605］）
□「刑事事件と民事責任は一応別の問題と考えられている。刑事事件はいわば社会、公共に対する責任であって、これに対しては刑罰をもって報いる。刑罰の目的としては悪いことに報いる（応報）、あるいは悪いことが起こるのを防ぐ（予防）ということがあげられる。これに対して、民事責任は、私人間の問題であって、加害者と被害者との間でその損害をどのように負担するかが問題になる」（加藤［1980：146］）
□「［…］刑事責任と民事責任とは目的が違っているから、刑事責任の場合は主として故意ある者を罰することになる。もっとも、場合によっては過失犯も政策的に処罰することもあり、たとえば自動車事故で過失によって人を殺したり、けがをさせた場合には、過失傷害罪、あるいは過失致死罪になることがある。しかし原則は、その人の道徳的に非難されるべき悪性に対して刑罰を科するわけであるから、故意犯だけを罰するわけである。
これに対して、民事責任の場合には、被害者に生じた損害をどのように負担するのかが公平であり、正義であるかを考えるわけだから、加害者が故意の場合のほか、過失の場合を含めて、故意または過失によって生じた損害は加害者が賠償する、という原則になっている」（加藤［1980：147］）
◆不法行為の機能
□「不法行為法は、加害行為によって被害者に生じた損害を加害者に賠償させることにより、交換的正義（iustitia commutativa）を維持し、実現するルールである。そこには、（1）被害者の損害の回復とともに、（2）加害者の行為様態の悪性に対するサンクションの要素が含まれている。もっとも、（2）の要素は、近代法による民事法と刑事法の分離に伴い、次第に縮小してきたと考えられる」（松尾［2010：438］）
□「［…］なぜ不法行為によって債権が発生するのだろうか。この問題は、不法行為制度の目的をどのように考えるかにかかわる。
素朴に考えると、不法行為とは被害者に生じた損害の賠償を加害者に負担させる制度であるから、制裁ないし報復の原理の適用のように見える。「目には目を」の代わりに、「損害には賠償を」というわけである。しかし、現在の不法行為法に関する限り、そのような正当化は不十分である。なぜなら、加害者への制裁の権能は、被害者から国家へと移行し、法律でいえば刑法に委ねられているし、保険制度の普及によって、賠償責任を課すことの制裁としての機能も失われているからである。
もちろん、公害や薬害の訴訟で、被害者が、「お金はいらない。社長に謝らせたい！」と言うとき、被告に不法行為責任があるという判決をもらうことによって鬱憤を晴らしたいという報復感情が、不法行為訴訟の根底に存在することは否定できない。しかし、今日の不法行為制度の主たる目・・299 的ないし機能は、そのような報復や制裁にはないというべきだろう。
むしろ、実際の機能としては、被害者の救済（損害の填補）と将来の不法行為の抑止にあるといってよいように思われる」（内田［2003：299-300］）
□「人びとが相互に接触して生活したり、活動したりする中では、多かれ少なかれ必然的に様々な損害が生じるが、こうした損害のすべてについて、法律上賠償されるべき損害として、他人に責任追及ができるわけではない。そこで、どのような損害について・誰に・どのような根拠に基づいて賠償責任を負わせるべきかが、不法行為法の課題となる。実際の不法行為法には、これらの判断基・・438 準に関する様々な原理が混在している。主として以下のようなものがある。
（1）損害の原因をつくった者に賠償責任を負わせる原因主義（717条3項参照）、
（2）故意または過失に基づく加害行為による損害に対してのみ賠償責任を負わせる過失責任主義（709条）、
（3）損害の原因となった物の所有者に責任を負わせる所有者主義（717条1項但書、2項）、
（4）危険な物や活動の管理者に責任を負わせる危険責任（自賠法3条、原子力損害の賠償に関する法律3条など）
（5）特別な物や活動から特別の利益を得る者は、そこから生じる損害についても賠償責任を負うべきとする考え方に立脚する報償責任（715条に、「利益の存するところに損失をも帰せしめる」ものと説明する、最判昭和63年7月1日民集42巻6号451頁参照）
などがある。
このうち、不法行為法の中心的帰責原理は（2）である。これは、個人の主観的な故意・過失に帰責原理を求めることにより、各人が自らコントロール可能である故意・過失の不存在にさえ注意を払っていれば、賠償責任を負わされないことを意味し、それによって個人の自由な活動領域を保障する自由主義的な法原理である」（松尾［2010：438-439］）
□「さらに、
（6）社会全体の効用（utility）の増大や効率性（efficiency）の促進の観点から、社会的な利益-損失分配のルールの一環として不法行為法を位置づける見方も示されている。こうした観点からは、責任保険制度の導入による賠償負担リスクの分散が図られ（責任の社会化）、加害者側の賠償責任を填補するための自動車損害賠償補償法（1955年）、加害者の責任の有無に関わらない労働者災害補償保険法（1947年）、公害健康被害の補償等に関する法律（1973年）、医療品副作用被害救済・研究振興基金法（1979年）などが制定されている」（松尾［2010：439］）
◆過失責任主義に基づく不法行為の一般的な成立要件
□「過失責任主義に基づく不法行為の一般的な成立要件としては、
（ア）加害者の故意・過失、
（イ）加害者の責任能力、
（ウ）加害行為の権利・法益侵害性、
（エ）損害の発生、
（オ）損害と加害行為の間の因果関係、および
（カ）賠償範囲の確定
が必要になると解されている（709条）」（松尾［2010：439］）
（ア）故意又は過失（松尾［2010：440-442］、内田［2003：311-331］）
・故意
□「加害者に「故意又は過失」ありと言えるための前提として、行為が加害者自身のものであること、すなわち、加害者自身の意思に基づくまたは意識ある動作であることが必要である（自己責任の原則）。もっとも、それには不作為も含まれる。さらに、公害や欠陥製品の製造などのように、損害の発生が企業の個々の従業員の行為によると言うよりは、組織化された企業の事業活動自体に伴う定型的な危険の実現であるとみるべき場合は、企業自体の不法行為を認めうる。
そのうえで、故意とは、結果の発生またはその可能性を認識し、かつそれを認容して行為する者の意思の様態をいう」（松尾［2010：440］）
□「故意の定義については、学説上対立もあるが、一般に通説は「結果の発生を認識しながらそれを容認して行為するという心理状態」と定義している。その意味で、客観化された今日の過失概念とは異質な、文字通り主観的要件として理解されているわけである」（内田［2003：330-331］）
・過失
□「［…］過失の意義については様々な見解が示されている。
（1）まず、結果の発生を認識すべき（予見可能）であったにもかかわらず、不注意のためにそれを認識せずに行為した者の意思の様態ないし緊張の欠如を過失とみる心理状態説がある。
これに対し、人によって千差万別の心理状態ではなく、より客観的・一般的に（2）結果の発生を認識し、かつそれを回避すべき客観的注意義務があったにもかかわらず、それに違反したことを過失とみる結果回避義務違反説、
（3）さらには、結果の発生を予見し、または予見可能であれば過失ありとみる予見可能性説などがある」（松尾［2010：440］）
□「今日の不法行為が極めて高度な企業活動をも営んでいることを考えると、内心の心理状態を問題とする主観的過失概念ではとうてい対応できず、客観的過失概念が適合的であることは明らかである。このため、一般に「過失」は、損害発生の予見可能性があるのにこれを回避する行為義務（結果回避義務）を怠ったこと、などと定義されている」（内田［2003：315］）
□「［…］過失とは損害の発生を予見し防止する注意義務を怠ることだという言い方がなされることが多い。たとえば、次のようにいわれる。すなわち、過失とは「その終局において、結果回避義務の違反をいうのであり、かつ具体的状況のもとにおいて、適正な回避措置を期待しうる前提として、予見義務に裏づけられた予見可能性の存在を必要とするもの」である（東京地判昭和53年8月3日判時899-48（スモン判決））
このような定式化においては、予見可能性は結果回避義務の前提として理解されることになる。つまり、そもそも損害の発生が予見可能でなければ結果回避義務も発生しないから、その限りで、予見可能性は結果回避義務の判断要素のひとつということになる。ここに、予見可能性という概念のもつ意味の質的な変化を指摘することができる。
かつての古典的な不法行為（寿司屋の出前のケース）においては、損害（危険）を予見するということが即ち注意深く行動するということであり、予見しさえすれば損害を回避できたから、予見可能性という基準はそれ自体で十分意味を持ちえた（予見したのに損害を回避しなければ故意だともいえる）。しかし、今日の企業活動においては、何らかの損害が予見可能だからといって当然に回避できるわけではないし、医者にとって、たとえ損害発生が予見しえても手術することの方が望ましい場合がある。つまり、ここでの問題は、予見可能性の有無ではなく、どのような行為義務があったかということなのである」（内田［2003：316-317］）
・主観的過失と客観的過失（内田［2003：312-314］）
（1）主観的過失
□「［…］「結果の発生を予見しえたのに（予見可能性があったのに）、注意をしなかったという心理状態（精神の緊張を欠いた状態）」ということになる（「ぶつけてもいいや」と思って乗っていたら「未必の故意」である）。
かつては「過失」がこのような心理状態として理解された」
（2）客観的過失
□「［…］「損害の発生は予見可能であり、それを回避すべき行為義務があった（混み合った商店街を猛スピードで自転車を走らせるべきではなかった）。それにもかかわらず、それを怠った」ということが、過失と評価されている。猛スピードで走るBが内心でどのように精神を緊張させていようと問題ではないのである。これが、客観的過失である」
・過失概念の歴史的変遷
□「主観的過失と客観的過失という2つの過失概念の背後には、過失概念をめぐる長い歴史的変遷の過程がある。古い時代には、「何ら意図もなく意欲もされない行為であってもその結果として侵害が生じた場合には責任を負わなければなら」ないという原則が採用されたこともあるが（ゲルマン法の原因主義）★、帰責の根拠として過失に相当する概念（ローマ法の culpa）が用いられる場合も、今日でいう違法性や因果関係などの要素を含んでいて、いわば、故意による加害行為以外で責任を負わせるべき場合を広く意味する客観的な概念であった。
その後、そのような過失概念は近世自然法論によって道徳化され、主観的に純化して把握されるに至る。そこでは、過失とは当該行為者の非難可能性にほかならなかった（アリストテレス哲学やキリスト教の影響が背景にある）。このため、当該本人が予見しえなかったような損害について非難することはできないから、主観的な予見可能性を問題としたのである。
以上のような主観的・意思的な過失概念は、機能的には、勃興期の資本主義の企業家達に自由な活動を保障するという役割を果たした。企業活動は、産業革命の結果どんどん機械化されていったが、新たな機械技術の出現に伴い、一定の損害が各所で生ずることは大数的には不可避だった。たとえば、鉄道ができると、それが馬車と衝突したり、飛び散る火花で付近・・313 の農作物が焼けたり、という事故が不可避的に発生する。これに対し、主観的過失概念は、内心の不注意さを問題にすることにより、結果的に不法行為責任を否定する機能を果たしたのである。
しかし、人々の社会活動に伴う危険性が増大するとともに、それぞれが自分の能力に応じて精神を緊張させていただけでは十分ではなく、むしろ通常人ならその程度の注意を払うだろうという水準の行動が要求されるようになる。すなわち、たとえ当該加害者が自分の能力のレベルで十分注意深く行動していても、通常人の基準で不注意と評価されるなら、過失があり、責任が発生することになるのである。
こうして、過失の判断に客観的な基準が導入されるに伴い、精神の緊張の欠如という心理状態として捉えられていた過失概念は変容を始めることになる。そして、主観的過失概念の変質は、ひいては、不法行為責任の帰責の根拠にも影響を及ぼすだろう。すなわち、主観的な非難可能性から、社会的な信頼の保護へと重心が移っていくことになるのである」（内田［2003：313-314］）
★ 平井［1984：17］
□「民法709条では、故意または過失によって他人の権利を侵害したということが損害賠償の要件になっており、これを「過失責任の原則」と呼んでいる。故意も過失の中に含めた意味での過失責任の原則である。
歴史的に見ると、昔は過失の有無はあまり問題にしないで、原因を与えた者は責任を負うという原則（原因主義）があったといわれる。これはヨーロッパでいえば古代から中世にかけてのゲルマンの社会のことである。そこに、一方では、個人主義、個人の権利の主張が出てきて、自分が何も責められるべき過失がないのに賠償するのはおかしい、それは人格の自由、個人の権利を害するという考え方が現れた。それと同時に、他方において、社会関係から見ても、近代社会、あるいは資本主義社会においては、各人の自由な活動による自由競争が経済の基礎になっている。ところが、自分の過失がないのに賠償金を払わなければならないとなると、それは自由活動を阻害することになる。［…］
そういうことからすると、過失という責めるべき点がなければ賠償はない、ということが必要である。近代法においては、“過失なければ責任なし”という過失責任主義、過失責任の原則が確立されることになる。これは近代法の大きな原則の一つであるが、それは契約自由の原則――これは自由競争、自由・・150 主義経済の法的基礎になるわけであるが――この契約自由の原則が表側にあって、そのちょうど裏側に過失責任の原則が位置づけられると考えられる。つまり、人は過失がない限り自由に活動することができ、それで他人に損害を与えても、損害賠償の責任は負わないということで、契約自由の原則をいわば裏から保障しているような形になる。そういう意味で、過失責任の原則は契約自由の原則の系であり、契約自由の原則から派生したもの、あるいはそれと表裏をなすものだということになる」（加藤［1980：150-151］）
（イ）責任能力（松尾［2010：442-443］、内田［2003：365-372］）
□「加害者は、責任能力がなければ賠償責任を負わない。責任能力とは、自己の加害行為の結果として他人に損害を発生させ、それに対して賠償責任を負うことを認識しうる精神的能力である。精神上の障害によって責任弁識能力を欠く状態にある間に他人に損害を加えた者（故意・過失によって一時的にその状態を招いた者を除く）および責任弁識能力を欠く未成年者は賠償責任を負わず（712条、713条）、責任能力がないと解されている。
責任能力を欠く者の不法行為責任を否定する根拠については、予見可能性の存在を前提とする過失責任主義の理論的帰結として、自己の行為による損害の発生と責任の負担を認識し、自己の行為をコントロールできない者には、責任を課しうる根拠を欠くとする見解と、責任能力を欠く者の行為についても不法行為責任は成立することを前提にしつつ、判断力の低い者の不法行為責任を法政策的に免責する法規定の効果であるとする見解がある」（松尾［2010：442］）
（ウ）加害行為の権利・法益侵害性（松尾［2010：443-448］、内田［2003：331-352］）
□「加害行為は、他人の「権利又は法律上保護される私益を侵害」する性質のものでなければならない」
・権利および法益侵害性のある加害行為
（1）生命・身体
公害・生活妨害
身分権
名誉毀損
プライバシー
（2）占有権侵害
（3）第三者の債権侵害
（4）不正競争
（5）不当訴訟
・加害行為に対する損害賠償責任が免除される事由（違法性阻却事由）（内田［2003：372-377］）
（1）正当防衛
（2）緊急避難
（3）自力救済
（4）法令行為、正当業務行為、正当行為
（5）被害者の承諾
（エ）損害の発生（松尾［2010：448-451］、内田［2003：352-355］）
（オ）因果関係（松尾［2010：451-452］、内田［2003：355-365］）
・仮定的因果関係→因果関係はない
□「［…］飛行機に時限爆弾を仕掛けたところ、それが爆発する前に整備不良により飛行機が墜落してしまったという場合にも、爆弾を仕掛けた行為は仮定的原因となる。
不法行為法における原則的な考え方からすると、これらの場合には因果関係はないとされる。なぜなら、不法行為の要件としての因果関係とは、「あればければこれなし（conditio sine qua non）」の関係とされ、Aのボールがなくてもガラスは割れていた以上、因果関係はないと評価されるからである」（内田［2003：356］）
（1）相当因果関係説
□「加害行為と事実的因果関係のある損害のうち、相当因果関係にある損害のみが賠償されるべき」（松尾［2010：451］）
□「［…］そこで相当因果関係という概念で表されているのは、果たして因果関係なのだろうか。いずれの損害も、加害行為との間に「あれなければこれなし」の関係があるように見える。また、医師の行為により因果関係が中断するというが、たとえ「風が吹けば桶屋が儲かる」式の遠い因果関係であれ、因果関係が存在することは間違いないのではないだろうか。それを、「中断している」というのは、因果関係そのものとは異質の判断がなされているのではないだろうか。
このように考えると、通説・判例のいう相当因果関係の判断が、「あれなければこれなし」という意味での因果関係そのものではなく、因果関係の存在している損害のうち、どこまでをYに賠償させるのかが妥当かという評価だということに気づくだろう。因果関係の中断も同様である」（内田［2003：359］）
（2）蓋然性説（最判昭和50年10月24日民集29巻9号1417頁）［東大病院ルンバール・ショック事件］
□「「因果関係の立証は、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして……特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり、その判定は、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし、かつ、それで足りる」」（松尾［2010：451］）
（3）間接反証説
□「被害者が因果関係の連鎖（発生機序）を構成する（間接）事実のうちから、幾つかの事実の存在を証明し、それらの事実から経験則上因果関係の存在が推知できる場合は、加害者が因果関係の不存在を推知させる間接事実の存在を証明しないかぎり、因果関係ありとみる」（松尾［2010：451］）
（4）門前到達説（新潟地判昭和46年9月29日下民集22巻9＝10号別冊1頁）［新潟水俣病事件］
□「結果から遡って原因を追及し、被害者に近い方から因果関係の連鎖を構成する事実を矛盾なく辿り、それが加害者のいわば門前まで到達すれば、加害者側で自己の行為が原因になりえないことを立証しないかぎり、因果関係の一応の推定を認める」（松尾［2010：451］）
（5）確率的心証論
□「6割程度の確率で因果関係が存在するとの心証を裁判官が得るだけの立証がされれば、6割の限度で賠償額を認容すればよい」（松尾［2010：452］）
（カ）賠償範囲（松尾［2010：452-454］、内田［2003：394-402］）
□「不法行為の原則的効果は、事実的因果関係のある損害について、損害賠償の請求ができることである。［…］
しかし、因果関係のところで述べた通り、事実的因果関係のある損害は、場合によっては無限に広がりうる。当然、その全てが賠償の対象となるのではなく、一定範囲に限定されるはずである。では、どこまでの範囲に限定されるのだろうか。これが損害賠償の範囲の問題である」（内田［2003：394］）
□「平井教授は、損害賠償の範囲をめぐる問題は、事実的因果関係に立つ損害のうちでどこまでを賠償すべきかという規範的判断であることを指摘し、因果関係とは異なることを示すために保護範囲という言葉をあてている。では、保護範囲はどのようにして画定するのだろうか★。
それは、結局、生じた損害に対する責任を加害者に帰せしめるのが妥当かどうかの判断であるから、不法行為の要件のうちの故意・過失と密接にかかわることになる。まず、故意不法行為においては、原則として事実的・・398 因果関係のある損害は全て賠償されるべきであるが、ただし、「異常な事態の介入の結果生じた損害についてはこの限りではない」（平井125）。こに対して過失不法行為においては、保護範囲は、ある損害に対して加害者がそれを回避する義務を負っていると判断されるかどうか、すなわち、ある損害が損害回避義務（＝過失判断の基準となる行為義務）の及ぶ射程距離内にあると判断されるかどうかによって画定される。行為義務の射程距離に義務射程という表現を与えるため、義務射程説と呼ばれる。
義務射程とか保護範囲とな耳慣れない概念が使われて、何だか難しそうであるが、要するに、どこまで賠償させるべきかは、加害者がどこまでの回避行為をすべきだったかによって決まるのであるから、結局、その損害との関係で過失があると評価できるかで決まるということである」（内田［2003：398-399］）
★ 平井［1971：335］
◆結果責任
□「他人に損害を生じさせた場合に、その損害の発生について加害者に故意又は過失があるか否かを問わず、その損害の発生という結果に対して損害賠償責任を負担させることをいう。わが民法は、損害賠償責任の発生については、原則として加害者の故意または過失を必要とするとしているが、歴史的には、このような過失責任主義の成立期にあって、行為と損害との間に因果関係さえあれば、加害者に故意又は過失がなくても損害賠償責任を負担させていた時代があり、このようにして負担させられる責任が結果責任である。この結果責任は、一方では個人の自由な活動を保障するために、他方では個人の意思に重きをおく意思主義の考えから、わが民法のような近代法のもとで克服され、過失責任が一般原則として確立することになる。この結果責任はこれを負担するについて故意又は過失を必要としないという点においては無過失責任と同様の結果となるが、無過失責任が、過失責任主義が現代社会のなかで生じさせることのある不正義・不公正を克服するために主張されるようになったのに対して、結果責任は、通常、過失責任主義が成立する前の段階を指すのに用いられるものである」（橋本［2000：399］）