刑罰（punishment）
□「過去の非行への制裁には、対等者による復讐と上位者による懲罰があり、上位者が国家等の権力である場合を刑罰とよぶ」（長尾［1998：422］）
□「一定の法秩序がある社会で、社会規範からの逸脱行為に対して課せられる制裁行為」（桜井［2008：64］）
◆古代
・ハムラビ法典
□「明文化された最も旧い実定法といわれるハムラビ法典においては、「目には目を、歯には歯を」という、刑罰の原則が述べられている。ここには、刑罰の量は犯した犯罪の程度によるということばかりではなく、その前提として、なされた害悪はそれをなした者によって償わなければならず、しかも公的な手続きにしたがってなされなければならないということが示されている」（船木［1997：77］）
□「紀元前1782年からバビロンの王だったハンムラビによる文明への大きな貢献は、紀元前1760年に282条からなる法典を定めたということだ。法典はアッカド語で玄武岩（訳注：黒色閃緑岩としている文献も多い）の石柱に刻まれ、バビロン市内の目立つ場所にすえられた。この法典にはそれぞれの罪に対応した刑罰（死刑の項目も多い）が詳細に定められている。罰則は過酷だが、一方で証拠の重要性、有罪が証明されるまでは無罪、恣意的な裁判の防止などといった、現在にも続く法的原則が盛り込まれている。石柱の上部には、正義の太陽神シャマシュから王が法を授けられる場面が描かれている。ハンムラビ法典以前にも法典はあったと考えられるが、これほど多くのことを網羅し、のちのちまで生き続けた法典は他にはない。
裁判官という職業がもうけられ、王への上訴も認められていた。ただし王といえども、神から与えられたとされる正義の規範――したがって不変の規範――の範囲内でしか行動できなかった。部族間の報復や慣行にもとづく復讐行為は認められなかった。財産権や契約制度は詳しく定められ、奴隷所有者の奴隷に対する権利や、地主・家主の借地人・借家人に対する権利も詳しく記されている。結婚についての条文も定められ、結婚は基本的に契約関係として扱われている」（『世界の歴史を変えた日』26）
・刑と罰
□「本来、「罰」という概念は、プロメーテウスの神話や旧約聖書における楽園追放に典型的に見出されるように、神によって超自然的に人間に下されるものとして、いわば人間がおかれている状況の根元的不条理性を説明するものとして、あるいは、「ばちがあたる」という言い方をするように、道徳的善悪の最終的調停として理解されていたように思われる。
それに対して、公的な権力によって明示された形式的な手続きにおいて、人間相互の争いが引き起こす害悪と、それに対する恨みが完結されるように措置されるとき、「刑罰」という概念がはっきりと現れてくる。「刑」とは「しおき」であり、それに該当する人間を指定して、規定された量の苦痛を与えることである。文化人類学の知見によると、苦痛の公然たる明示が社会的秩序形成の基本的要因となるのであるが、罰せられるものによる苦痛の受容が、人々の争いに終止符を打つことができるのである」（船木［1997：77］）
・血讐
□「未開社会において害悪を受けた被害者（の近縁者の集団）が加害者に対して仕返しをすることを“血讐（blood feud）”という。ヨーロッパ中世のゲルマン法も裁判制度と同等に認められていたフェーデ（Fehde）は、被害者の親族が、加害者の親族に受けた被害と同等の被害を与えることができるとした。だが乱用が起こり、流血を避けるために、加害者の親族が、被害者の親族に贖罪金（ヴァーアゲルト）を支払うようになった。3分の1が平和金として国家の収入になったので、君主や諸侯がフェーデの克服を志向するようになり、次第に近代の裁判権への移行が生まれてきた」（桜井［2008：64］）
・刑罰の起源――ニーチェ
□「ニーチェによれば、刑罰の起源は債務者の身体に負債の記憶を刻みつける行為にさかのぼることができる。したがって刑罰も、負い目、良心、義務と同じく債務法をその発祥地とする。刑罰はたんなる復讐とは異なり、受刑者の苦悩を見て喜ぶ一種の〈祝祭〉に他ならない。そして「共同体の権力と自己意識が増大するにつれて、刑法はまたもや厳酷な形式をとるようになる」〔道徳の系譜、第二論文〕」（川本［1998：422］）
◆監獄の誕生――フーコー
□「［…］近代国家が成立するなかで、刑罰の意味は大きく変わることになった。フーコーによると、17世紀から18世紀にかけて、身体に苦痛を与えるさまざまな技法は姿を消し、刑罰のなかから「見世物」という要素が消えていくという。ホッブズやモンテスキューによってすでに素描されていた国家と個人の関係において、ベッカーリアは、明晰にそのことを意識するにいたった。彼の『犯罪と刑罰』（1764）では、不確定な法律やあまりに細かいことを規定する法律が批判され、刑罰がその犯罪に見合う以上に残酷であることが否定された。ここでは、法律は、国家が社会秩序を維持するために自力救済の権限を個人から剥・・77 奪する力ずくの制度ではなくて、公共の福祉のために合理的な契約として自由市民が合意したものなのである。それゆえ刑罰は「見せしめ」としてのみ存し、その苦痛は最小限にとどめられなければならないし、法によって厳格に規定されていなければならないのである（罪刑法定主義）」（船木［1997：77-78］）
□「本書によれば、18世紀中頃まで行なわれていた公開処刑は、犯罪によって傷つけられた君主権を回復する政治的な儀式であった。ところが18世紀後半から C. B. ベッカーリアらによって唱道された刑罰改革論では、一転して刑罰の将来的効果が問われるようになり、再犯防止と社会秩序の維持が刑罰の主たる目標とされる。さらに19世紀になると、刑罰の照準は再び受刑者の身体に向けられ、ベンサムが設計した「パノプティコン」（一望監視装置）をモデルとする監禁システムを通じて、収容者の身体を規格化された従順なものに規律・調教することが目指された」（川本［1998：422］）
□「またかつては、侵害された君主権力の権威を回復し誇示するべく、犯罪者の肉体に対して残酷な刑罰が実行されていたが、19世紀後半になると、自由を奪って閉じこめる方向に変化した。刑罰は、再犯を防ぐために犯罪が不利益であることを十分理解させ、苦しみの記憶を忘れさせない・・64 ことを目的とするようになった」（桜井［2008：64-65］）
◆応報刑論と目的刑論
・総論
□「［…］刑罰の本質についての論議が、現実の社会変動とも結びついて、精密かつ自覚的なものとなってくるのは、ヨーロッパでは18世紀の後半から19世紀の前半にかけてである。たとえばカントは、人格を手段にすることは許されないから、刑罰は犯罪が行なわれたことに対する純粋の応報であり、正義の要求として理由づけるべきだと主張した。「目には目を」という古代的なタリオ（同害報復）の原理が、近代的な人格主義による洗練を経て、よそおいを新たに登場したわけである。
しかし、やがて「予防」という目的をもった刑罰が主張されるようになる。「予防」にも二種類の考え方があって、世間一般の人間がその種の犯罪を犯さないようにするための「一般予防」と、当のその人間がもはや二度と罪を犯さないようにするという「特定的な予防」ないし「特別予防」とが対立し、そのどちらをとるかで、刑罰のあり方は大きく変わってくる。
最初に勢いを得たのは一般予防のほうで、やはりドイツ人のフォイエルバッハが、その理論的な完・・197 成者である。かれの刑罰観は、人間の行動の自由を最大限に尊重しようとする初期資本主義時代の社会的要請に相応ずる側面を持っていた。一般予防のためには、まず明確な刑法典を作成し、犯罪と刑罰のカタログを国民に示しておく。国民は予告された刑罰を見て、処罰されることを避けようとする心理的強制を受けるから、犯罪が一般的に予防されると同時に、刑法で禁止されていないことは好きなようにやっても処罰されないから、国民の自由が確保される。こうして、罪刑法的主義を中核とする近代的な刑法典が成立するのである。フォイエルバッハは、この考え方に添って、実際にバイエルンの刑法典を起草した。
このような考え方は、ドイツだけでなく、ヨーロッパ各地に広がったが、やがて19世紀後半になると、さまざまな社会問題が出てきて、多くの国を悩ました。その中の一つに、犯罪を繰り返す人間、すなわち累犯者の激増ということがある。累犯者が多くなったという現実は、一般予防中心の刑法が破綻したことに通ずる。予防の効果が上がっていないのではないかという批判は、――いたずらな厳罰主義に陥るのでない限り、――刑罰観の変革を要求する。
そこから、個々の犯罪者が二度三度と罪を犯さないようにしようという、特定の人間に対する予防の観点が表面に出てきた。犯罪者の資質を個別に検討して、将来の再犯の危険性に着目して刑罰を科そうというのである。カントはもちろん、フォイエルバッハも犯罪の重さに対応する刑罰を考えていたが、いまや罪刑の均衡は二の次になり、犯人の性格、環境などが重視されることになる。「行為から行為者へ」という転換で、ドイツではリストという学者に代表される。［…］
この新しい刑罰思想は、犯罪人の科学的研究を推進し、受刑者の改善更生、および刑罰による社会防衛を意識的に論じた。カントやフォイエルバッハを一括して旧派（古典派）と呼び、リストの一派を新派（近代派）と呼ぶことがあるのは、犯罪および刑罰に対する一連のみかたに顕著なコントラストが認められるからである」（松尾［1980：197-199］）
・応報刑論
□「応報刑論とは、犯罪という不正を犯した者がそれにふさわしい報いである刑罰を受けることは応報的正義の要請であるという主張である。この思想は聖書の「目には目を」の同害報復の掟の中にすでにいられるが、哲学者ではカント Immanuel Kant やヘーゲル Georg Wilhelm Friedrich Hegel がそれぞれ独自の形而上学的発想から主張した」（森村［2006：229］）
・目的刑論――個別予防と一般予防
□「目的刑論は応報刑論が過去回顧的であるのと逆に未来志向で、刑罰という苦痛はそれ自体としては悪だが、それがもたらすことになる望ましい結果のゆえに正当化されると考える。目的刑論の典型は、刑罰によって社会一般の人々に犯罪が引き合わないということを知らせて未然に防止し（一般予防）、受刑者の再犯を防止しよう（特殊予防）とする抑止理論である。抑止理論は典型的にはベンサム Jeremy Bentham など功利主義の観点から主張され、今日では刑法学で主流的な地位を占めている」（森村［2006：229］）
□「後者は人間は未来志向的存在で、刑罰も過去の悪の故でなく、未来の善（犯罪抑止）のためのものとする。抑止には、本人の反復防止（個別予防）と一般人畏怖（一般予防）の目的があるが、ベンサム、フォイエルバッハらは、この一般予防説（威嚇説ともいう）と人間の快楽追求権という功利主義的倫理学とを結びつけ、快楽追求権を侵害する刑罰はあらかじめ成文法で予告すべきだとして罪刑法定主義を基礎づけた」（長尾［1998：422］）
□「独特の個別予防説を唱えたのがイタリアの医師ロンブローゾの著書『犯罪人』〔1876〕で、彼は犯罪者の多くは先天的に犯罪性を具有しており、治癒不能な者は死刑か終身隔離、可能な者には治療・矯正・教育を施すことを主張した。この説は、ドイツのリストらの「教育刑論」として発展し、刑務所行政の改善などに影響、また犯罪現象の経験科学的研究に刺激を与えて、刑事政策学・犯罪学などを成立させ、「犯罪は階級社会の所産で、根本的犯罪防止対策は革命だ」というマルクス主義の犯罪論もこの方向から生れた」（長尾［1998：422］）
■ピーター・ファタード編集／荒井理子・中村安子・真田由美子・藤村奈緒美訳、2013『世界の歴史を変えた日 1001』ゆまに書房．
□「古代社会（宗教と「法」が未分離である社会）においても、裁きと制裁――罪を犯した人に、その報いがあること――の観念があることを、補足的に確認する。
第一に、ギリシアの詩人ホメロス（Homeros 前9世紀頃）の『オデュッセイア（Odusseia）』あるいは『イリアス（Ilias）』にあらわれる、復讐と応報の女神ディケ（dikē）は、宣告、判決、そして刑罰、血讐、また、裁きと刑罰によって確定する「各人に彼のものを」――正義――を象徴するものであるといわれている。ちなみに、ヘシオドス（Hesiodos 前8世紀頃）による『神統紀』において、ディケは、ゼウス（Zeus）と、秩序を象徴するテミス（Themis）の間に生まれていることになっている。アリストテレスの『ニコマコス倫理学』（第5巻第5章1132b）には、ヘシオドスの言葉として「人は自分がなしたことを身に受ければ、真っ直ぐな正義が実現されるだろう」、ピタゴラス派の主張として「「正しいこと」とは応報関係（ト･アンティペポントス）である」という記述がある。
第二に、紀元前15-13世紀頃、アーリア人がインドのパンジャブ地方に侵入、定住し始める。紀元前10-9世紀頃、ヒンズー教の前身であるバラモン教が生じた。バラモン教の神々を記した聖典「リグ･ヴェーダ」には、宇宙の理法（rita）を維持する、誓約と応報の神であるヴァルナ（Varuna）が存在する。
第三に、中東に生じた一神教の神が、裁きの神の側面をもつことは既に本文で確認した（1.2）。聖書には同害報復の原則が示されている。例えば「だれでも人の血を流す者は、人によって自分の血を流される」（創世記9：6 cf. Locke［1960＝1968：17］）。また、648年に編纂されたイスラム法の聖典クールアン（コーラン）の「牝牛の章」にも、同害報復の原則が記されている（cf. Montesquieu［1748＝1989：192-3］、井筒俊彦訳［1964：43］）。
同害報復の原則が、聖書やコーラン以前に、ハンムラビ法典に記されていることは有名である。ハンムラビ王（在位前1792年頃-前1750年頃）の名前は、アムラベルの名で聖書（創世記14：1）に記されている。
このようにみると、応報と正義の結びつき（応報によって正義はなされる）は、古くから広く確認することができることがわかる。「責任」は刑法を基にした概念であるという説がある（作田啓一［1972：125-91］、橋爪大三郎［2000：121-122］［2003：47］）。作田啓一は、刑法における集団責任（血讐）から、個人責任への転換を古代法から丹念にフォロウしている」
□「法的責任のひとつの大きな転換点は、18世紀後半から、19世紀初頭にかけてヨーロッパで生じた、啓蒙主義刑法思想である。啓蒙主義刑法思想ないし古典刑法理論は、それ以前の、刑法制度に対する批判と変革としてあらわれた。アンシャン・レジーム期の刑法思想――古典刑法理論以前――は、法と道徳が不可分であり、身分による処罰の不平等性、罪刑専断主義、過酷な刑罰、王権神授説と結びつく贖罪応報思想、絶対王政の権威を示す威嚇刑罰思想等の特徴があるといわれている。啓蒙主義刑法思想を論理的・体系的に展開した、ドイツのフォイエルバッハ（Feuerbach, Anselm v. 1775-1833）は、犯罪を道徳違反ではなく、権利の侵害として捉え、刑事責任の基礎を過去の客観的・外部的な行為においた。そして、このような客観的・外部的な行為の様態に基づいて――別の言い方をすれば、それ以外の要件（たとえば、身分）によらず――、普遍的な処罰が、法に基づいておこなわれることを基礎づける（罪刑法定主義）。そして、この時期は、ヨーロッパ大陸の各国において刑法および民法の法典編纂がおこなわれ（プロイセン一般ラント法（1794）、フランス刑法（1791）、フランス民法（1804）、ナポレオン刑法典（1810）、オーストリア普通民法（1811）、バイエルン刑法典（1813）等）、普遍性を持った法が、万人に知らされるようになった時期でもある。フォイエルバッハの立場は「古典派（旧派）」と呼ばれる（彼に影響を与えたイタリアのベッカーリア（Beccaria, Cesare. 1738-94）の立場は「最大多数・最大幸福」を理論の根拠とし、「古典派」とも立場が異なるとされている）。「古典派（旧派）」は、「自由意志」と、その意志に基づいた行為に責任の根拠があると考える（行為責任）。犯罪を道徳違反ではなく、権利の侵害（社会損害）として捉え、刑事責任の基礎を、過去の外部行為にもとめる（客観主義的犯罪観）。刑罰を犯罪に対する公的応報とし（応報刑論）、世間一般に対して犯罪の予防効果を期待し（一般予防主義）、犯罪の防止を目的として行なわれる（目的刑論）。
一方「近代学派（新派）」として、イタリアのロンブローソ（Rombroso, Cesare. 1836-1909）は、犯罪者の生物学的な特徴（頭蓋骨測定）に着目し、「生まれつきの犯罪者」があること、また、イタリアのフェリ（Ferry 1856-1928）は刑事統計を資料として、犯罪が社会的諸要因によって条件づけられることをいう。これらの立場は、犯罪が「自由意志」によるものではなく、遺伝的あるいは環境的要因であることを主張し、従来の刑事制度が「社会防衛」に適さないことを批判する。「近代学派（新派）」は、犯罪よりも犯罪人の「危険性」に着目する。刑罰は犯人の道義的な責任に根拠を持たず、危険性に対する防衛であり、それを受けなくてはならない「社会的責任」であるとする。罰せられるのは、意志の発現としての行為ではなく、行為者自身の社会的に危険な性格とする（性格責任）。そして、刑罰を社会防衛処分、あるいは教育として捉える（教育刑論）。また、ドイツのリストは、犯罪の社会的危険性に対して「特別予防」（受刑者本人に対する予防効果）に重点をおく。刑事法における古典派（旧派）と近代学派（新派）の違いについては、小野清一郎［1972］、立岩真也［1997：第六章注3、注19］、芹沢一也［2001：23-43］、大屋雄裕［2007：150-68］参照」