契約(covenant / contract)
◆宗教的契約1
□「聖書的宗教(ユダヤ教、キリスト教)における神と人間の関係を規定する概念。このことは、神関係が義務と責任を伴う法的、人格的関係として理解されていることを意味する。旧約聖書には、自然の秩序に関するノアとの契約〔創世9章〕、イスラエル民族の繁栄と土地所有に関するアブラハムとの契約〔創世15、17章〕、イスラエルの王位に関するダビデとの契約〔詩編89、132〕等、神と人間の間に結ばれたいくつかの契約について語られているが、最も重要なのは、モーセを通じてイスラエルの民全体と結ばれたとされるシナイ契約〔出エジプト19-24章〕である」(山我[1998:425])
◆宗教的契約2――旧約聖書の契約観
□「旧約聖書の伝承によれば、神ヤハウェはイスラエルの民をエジプトでの奴隷生活から救い出した後に、シナイ山でモーセを通じてイスラエルと契約を結び、十戒をはじめとする律法を与えた。ここで神学的に重要なのは、立法遵守が救済の条件とされているのでも、神関係の前提とされているのでもなく、あくまで救済の方が律法に先行するのであり、律法遵守は、救済を通じて神のイニシアチブにより創設された関係を維持するための人格的応答と見られていることである。後の律法の宗教としてのユダヤ教では、この関係が逆転し、律法遵守を救済を得るための条件、手段と見なす傾向が出てくる」(山我[1998:425])
◆宗教的契約3――旧約聖書から新約聖書へ
□「旧約聖書の歴史書や預言書によれば、後にイスラエル民族が異民族に圧迫されたり、国家滅亡や捕囚の苦難を体験するのは、契約違反に対する神の制裁であった〔U列王17:7-18;ホセア8:1-3等〕。しかし預言者エレミヤとエゼキセルは、民の罪によって反故になってしまった古い契約に代わって、将来、神の恵みにより〈新しい契約〉――すなわちそれに基づいて罪を罰する裁きの契約でなく、罪の赦しをもたらす救いの契約――が結ばれるであろうと預言することにより、苦難のうちにある人々に希望を与えた〔エレミヤ31:31-34、エゼキセル16:59-63等〕。
キリスト教徒はこの旧約聖書の預言がイエス・キリストの死と復活によって成就したと信じ、イエスの十字架上の死を、(もはやイスラエルだけでなく全人類との)新しい契約を結ぶための神へのいけにえとして解釈した〔ルカ22:20、ヘブライ8:6-10:18〕。・・425 キリスト教徒がイエスの生涯と教えを中心に自分たちで編集した聖典を「新約聖書」(すなわち「新しい契約の聖書」)とよぶのもこのことによる」(山我[1998:425-426])
◆社会的契約の理論1――歴史総論
□「古代から契約という制度は社会的に重要な役割を果たしてきたし、ローマ法は詳細な契約法を発展させたが、契約の性質や根拠に関する理論が生まれたのは意外に遅く、中世になってもローマ法学者の一部やスペインの後期スコラ学者たちが、特にアリストテレス=トマス主義の正義論の概念枠組みを利用して契約法の検討を試みた程度だった。近世になってホッブズThomas Hobbesは契約は国家権力の設立によってはじめて有効になると主張したが、ヒュームDavid Humeは契約制度は社会的な効用のゆえに自然に発生したと考えた」(森村[2006:233])
◆社会的契約の理論2――ローマ法
□「売買をはじめとする双務契約(契約の両当事者を相互に義務づける契約)の観念は、西洋、ことに中世末期ローマ法を継受した大陸法諸国では、古代ローマ以来2000年を超える歴史をもつ。古代ローマにおいても当初は豪族の支配が行われたたが、平民の身分闘争の成果として紀元前5世紀半ばに制定された十二表法以来、市民(家長)相互の対等な関係を規律するローマの市民法が発展した。近代契約法の源流は、この市民法に求められる。ローマでも当初は、物についての現実の支配(=権力)を獲得することが重視された(たとえば現物売買。権利を取得するには、現物を手中にして自分の実力のもとに置くことが必要であった)。しかし次第に、将来に向かって相手を義務づけることができれば足りる(義務が履行されなければ、ある程度の権力集中を前提として形成された裁判制度に紛争の解決を委ねることができる)、ということになる」(村上[2008:69])
◆社会的契約の理論3――旧ヨーロッパ
□「時代を遡れば、フランス革命までのいわゆる旧ヨーロッパにおいては、契約はまだ私法上の制度になりきっていなかった。それは、旧ヨーロッパの社会が、頂点に君主をいただく場合であっても、君主の思いどおりにならない荘園領主の支配や特権ギルドによる都市支配といったさまざまなレベルの権力を、内部に組み込んでいたからである。いつ実力行使に踏み切っても不思議ではない数々の権力を内在させる社会が、それにもかかわらず一定の秩序を保っていけるためには、それらの権力がなるべく合意(契約)によって実力行使を控えるしかない(いまでも、国際的な秩序は基本的に、契約の一種としての条約によって成り立つ)。中世ヨーロッパの封建制は、さまざまのレベルの権力を序列化しながらも(ドイツでは、国王を頂点とする7段階の身分的序列)、それらの権力相互を結ぶ契約関係(封主と封臣の関係も一種の契約関係である)のネットによって、ある程度の秩序を維持するための工夫であった」(村上[2008:68])
◆社会的契約の理論4――16世紀
□「16世紀以降の近代、特に17世紀に入って、君主が自己の手に政治権力を集中し、自国の住民をすべて実力行使の可能性を欠く臣民として扱おうとした際にも、それによって得られるべき秩序は依然として、〈万人の万人に対する闘い〉(ホッブズ)のイメージで捉えられた自然状態から出発する契約の観念によって構成された(社会契約ないし国家契約)。この契約説は、契約によってはじめて法的拘束力が基礎づけられると説きながら、その契約がすでに法的拘束力を持つことを前提としている。卵を産む鶏が卵から生まれたというに等しいこの循環的な論理は、契約から生れたのではなく集権化によって生まれた主権者の立法権を、集権化以前の〈契約による・・68 秩序形成〉というモデルによって正当化する試みであった(遡れば、旧約の神とイスラエルの民との契約も、全能の神の支配を正当化する試みとして理解される)」(村上[2008:68‐69])
◆社会的契約の理論――概要
□「ヨーロッパ大陸法やその影響を受けた日本の民法学では「対立する複数の意思表示の合致によって成立する法律行為」と定義され、系統を異にする英米法では「法的拘束力のある約束あるいは一対の約束」と定義されるので、英米法の方が契約を関係論的に把握していると言われることもある。しかし英米でも意思表示が、またヨーロッパ大陸でも当事者間の関係が考慮に入れられるから、契約についての両者の定義が意味するものは実質的には大して変わらない。それよりも重要なことは、古典的な近代民法においては契約の法的拘束力を正当化するものは契約当事者の意思であり(「私的自治の原則」)、契約関係に国家は介入してはならない(「契約自由の原則」)と考えられていて、暴力や脅迫や詐欺によらない限り契約は有効とされてきたが、19世紀末以降、経済的弱者の保護とか財の再分配とか情報の不均衡の是正といった政策的目的から、契約に対する国家的介入が大幅に認められるようになってきたという歴史的な変化がある」(森村[2006:233])
□「サヴィニーの『現代ローマ法体系』(1840-49)以後、契約は実質的な目的(ないし動機)を取捨した両当事者の〈意思表示の合致〉として形式的に捉えられる。こうして経済的には後進的なドイツで、権利の主体となる資格を万人に平等に認める〈一般的権利能力〉、および、すべての特権と負担から解放された〈自由な所有権〉の承認と並んで、〈契約の自由〉(契約を結ぶかどうか、どのような内容の契約を結ぶか、どのような方式で契約を結ぶかの自由)が確立されるに至った。自由の濫用の防止による実質的な正義の実現は、法の外の、家長たちの倫理観に期待された」(村上[2008:70])
□「慣習法としてのコモン・ローを中心とする法発展が裁判実務によって担われたイギリスは、契約の自由の形式的な・・70 明確化に遅れをとった。しかし実際には、私法上の形式の実発達にもかかわらず行政的規則が大陸諸国ほど強くなかったことが、早期の経済発展の条件になったと指摘されている。契約法の展開に即して見れば、まず、中世における取引の発展に伴い、合意された義務の不履行による損害が不法行為に基づく賠償訴権によって回復される段階から、個々の契約そのものが訴権の発生原因となる段階への移行が見られた。近代に入って16世紀末には、約束の相手方に生じた(または生ずべき)反対給付としての約因(コンシダレーション)が認められることを要件として約束者は自己の約束に拘束されるという、より一般的な、しかし互酬性の観念に由来する内在的な制約の痕跡をとどめる契約観念が生まれた」(村上[2008:70-71])
・契約と信任
□「資本主義とはほんらい契約社会だと言われているわけですが、その契約関係を拡張すればするほど、必然的に倫理性を要求する信任関係も拡がってくるのです。事実、近代的な資本主義を最初に発達させたイギリスでは、15世紀から19世紀の終わりまで、裁判所が二つあった。ひとつはコモンロー裁判所で、これは契約関係を裁く。もうひとつはエクイティ裁判所。これは衡平、公正裁判所とも訳されますが、基本的には信任関係にかんする裁判所です。たとえば後見人によって財産を食いつぶされてしまった子どもや寡婦を、コモンロー裁判所で出された、契約書の文面にただ忠実なだけで血も涙もない判決から、倫理性の立場に立って、大岡裁き的に救済する裁判所です。すなわち、資本主義社会とは、・・130 自己利益の追求を前提とする契約関係と、倫理的な行動を要求する信任関係との二つの軸があるというわけです」(岩井・三浦[2014:130-131])
●星野英一、1983「契約思想・契約法の歴史と比較法」芦部・星野・竹内・新堂・松尾・塩野編集委員[1983:3-79]
・契約自由の原則
□「近代法における契約は、このようにして、近代資本主義経済・市場経済の運行のいわば道具ともいうべき重要な機能を果たすこととなった。ところで、いうまでもなく、近代政治思想は国家に対して、国民経済の運行を市場経済における関与者の自由競争に委ねさせ、この点に関する自らの役割を「市場の平和」を確保する「夜警国家」に限定させようとする。これはまさしく、18世紀以降の経済理論や社会哲学の主張したところであって、アダム・スミス以来のレセ・フェール、より古くはフランス重農学派の、企業の経済活動を自由に放任し、その競争に任せることにより、市場の自動機構、いわゆる「見せざる手」が働いて、経済の発展が確保されるとするものである。その契約法における現われが、まさに「契約自由」の原理の主張である。契約自由と市場経済秩序は不可分に結びついており、前者は後者の法的側面にすぎないとされるゆえんである」(星野[1983:6])
・契約の根本原理としての「意思自治の原則」「私的自治の原則」
□「契約の根本原理として、フランスでは「意思自治の原則(autonomie de volonté)」、ドイツでは「私的自治の原則(Privatautonomie)」が説かれてきた」(星野[1983:10])
□「[…](「意思自治の原則」は 引用者補足)根本的には、人がなぜ契約によって拘束されるかという、契約の拘束力の根拠づけの理論であると解しうる。
人は根拠を問う存在であり、とりわけ他人に対する義務の根拠は倫理学や政治哲学の古くからの課題であった。古くからそれは神の掟、道徳といった、人間を超える客観的なものに求められていた。そのいわばコペルニクス的転回・・11 ともいうべきものが、近代における考え方で、「人は自らそれを欲したが故に拘束される」ということであった。ちょうど国家権力(による個人の拘束)の基礎づけの理論として、人と人の契約、つまり人自らの意思によるという社会契約論が主張され、フランス革命における人権宣言論に結実したのと同じく、個人の個人に対する義務の根拠として、自ら意思したがゆえにそうなるという理論が唱えられたのである。つまり、公法における社会契約論とパラレルなものが私法における意思自治の理論である」(星野[1983:11-12])
□「[…]意思自治の原則は、より広く、社会全般を支配した法哲学的思想である。より一般哲学のレベルにおいて、この思想は、二つの要素を持つ。一は、国家・社会・個人のうち個人を中心とする考え方――この意味での個人主義――であり、一は、個人につき、感情・理性・意思のうち意思を中心にすえる考え方――この意味での意思主義――である」(星野[1983:12])
□「この意味での個人主義は、「法律的個人主義」の一環とされる。「法律的個人主義」とは、社会や国家の基礎に自由意思の主体と考えられ、社会的環境から切り離された個人を置き、これを法の唯一の対象、基礎、目的とするものであり、それが意思の主体である個人を法の源とする意思自治の原則を帰結するというのである。つまり、法思想として、この原則は、個人・社会・国家のうち個人を、国家はもちろん社会にも先行させるもので、これを出発点とするものである。かくして、一方で個人の意思に基づく社会契約によって国家も形成・・12 されるが、他方でその国家は個人間の私的契約を尊重しなければならないとされるのである。したがって、この考え方は、契約の拘束力の根拠を社会に求める社会学的実証主義にも、またそれを国家に求める法律(制定法)実証主義にも対立するものであり、自然法論の立場に立つが、より正確には個人主義的な近代自然法論の立場を示しているものである」(星野[1983:12-13])
□「意思主義という見地からいうと、この思想の古い源は、法哲学、広くは哲学一般における意思主義であって、中世末期の、ドゥンス・スコトゥス、ウィリアム・オッカム等のフランシスカン・スコラティシズムに由来する。それは、トマス・アクィナスに代表される盛期スコラティシズムが人間精神における理性と意思のうち理性をより重視したのに対し、意思をより重視する傾向である。トマスによると、「法は理性的なものである(Lex est aliquid rationis.)とされるが、これに対し、それは、グローチウス、ホッブス、プーフェンドルフ、ロック、トマジウス等の近代自然法学派による法律における意思の重視の思想が法律家に影響したとされる。しかしより直接的には、ルソーおよびその影響を受けたカントの政治思想に由来するもので、その私法における現われであり、右の「意思の自律」の表現は、カントに由来するとされている」(星野[1983:13])
□「最近これ(「私的自治の原則」 引用者補足)を大きく取り扱っている学説は、これを受けて、つぎのように言っている。「個人により自己の意思にしたがって法律関係を自ら形成するという原則」とか、「当事者の意思にしたがった、法律関係の自己決定による形成」ないし「その中で個人がその生活関係を法秩序の承認のもとに法的拘束力あるものとして規制できる領域」などとする。自己決定は、その帰結としての自己責任を伴うものであるとして、自己責任が強調される。比較的普通の説明によると、私法の性格にとて第一義に決定的な原則であって、「個人にその生活関係の自ら責任を負う形成・・17 のための余地を与えるもの」とされる」(星野[1983:17-18])
□「[…]意思自治の原則も私的自治の原則も、各々の国においても論者によってニュアンスの差をもって用いられているため、簡単に比較することは難しい。しかし、少なくとも表現の上ではカントに由来するとされること、共に人間における意思の尊重の上に立つことなど、深い所では共通点を有しているように見える」(星野[1983:20])
●北村一郎、1983「私法上の契約と「意思自律の原理」」芦部・星野・竹内・新堂・松尾・塩野編集委員[1983:165-208]
◆法的主意主義の系譜
・13世紀:フランシスカン・スコラティシズム
□「最初の表われは、13・14世紀のスコラ学者、フランシスコ会のドゥンウ・スコトゥスおよびウィリアム・オヴ・オッカムによる人間の自由意思(libre arbitre)の優越の肯定である。彼らは、アリストテレス的な自然法とロオマ的な理性(ratio)との正統的観念を脱却し、アウグスティヌスの自由意思論を基礎として、法規範の唯一の起源を複数者の意思の合致に求める意思理論を準備した。自然に内在する合理的秩序または規範の信念が破られ、個人が出発点において自由であるとき、彼を縛るものはその同意以外にはない、ということである」(北村[1983:176])
・17世紀:近代自然法思想
□「もう一つの潮流は、17世紀の近世自然法哲学者たち――グロティウス、プウフェンドルフ、ホッブス、トマジウス、ハイネクキウス……――である。彼らは、とりわけホッブス以降、契約の諾成主義的な概念に依拠することによって、明確に個人を出発点とし、その合意による自己限定と自己拘束とを媒介として国家とその主権および公法上の諸制度を、さらにグロティウスの場合には国際法を根拠づけた。同時に、諾成主義的契約のこの一般理論化を通じて私法に重要な波及をもたらしたのは、特にグロティウスである。彼自身はなお神を法の最高の根拠とし続けるとしても、たとえ神が存在しないとしても自然法はなおその価値を失わないと肯定することによって、自然法の世俗化の端初を開いた。そして、神学からも道徳からも独立に法の権威の淵源を人間とその自由な意思とに求め得るというこの考え方は、法的な意思主義の完成に決定的な役割を果したのであり、その諸帰結を抽き出したのがポティエの契約法理論であることは言うまでもない」(北村[1983:176])
・18世紀:ルソーとカント
□「18世紀に至って、意思の哲学はルソオとカントのもとで飛躍的な局面を迎え、その統合的な定式を付与される。意思は、個人を単位とする近代的な社会構成の説明原理たる以上に、内面化されもし排他的に価値づけられもする。
社会契約説の脈絡において、前世紀のホッブスが絶対主義の擁護に終始したのに対し、ルソオは、反対に近代的民・・176 主主義への道をひらくと同時に、フランスにおける私法上の契約の考え方に独特な契約至上観を刻印づけた。そこでは、人間の自然的自由とならんでその自然的平等に関する深い確信を看過してはならない。「いかなる人間も自分の同類に対しては自然的な権威を持たないのだから、そして、力はいかなる法=権利(droit)をも産み出すことはないのだから、人間たちの間であらゆる権威の基礎として残るのは諸合意である。★」この合意が主権と法律との直接的淵源なのであり、そのこと自体から後者の正当性と拘束力とが肯定される」(北村[1983:176-177])
★ ルソー/桑原武夫・前川貞次郎訳、1954『社会契約論』岩波文庫:20-21.
□「カントもまた、意思主権説とも言うべきルソオのこの考え方を敷衍し、意思を唯一の法源として承認し、かつ、そこに公正さの唯一の保障を見出す。即ち、「人は、自分がみずから(或は単独に、或は少なくとも他人と協同して)自分に付与する法則以外の法則には服し得ない。」そして、「誰かが他人に対する関係で何事かを決めるとき、彼がその者に対して不正義をなすことは常にあり得るが、しかし、彼が自分自身のために決めることにおいては、あらゆる不正義は不可能である。」法=権利に関しては、カントによれば、唯一の生得的な法=権利しか存在せず、それは、一般的法則に従って他人の自由と適合し得るような自由(他人の意思によって課せられるあらゆる強制からの独立)である。従って、権利とは自由と同義であり、法とはその共存を目的とする自由の諸規範、即ち「ある者の意思が、自由の一般的法則に従って、他人の意思と調和し得るための諸条件の総体」である」(北村[1983:177])
★ カント/加藤新平・三島淑臣訳、1979「法論の形而上学的基礎論」『世界の名著39 カント』中央公論社:346、354、363、451.
・フィジオクラット
□「他方、意思自律の思想は、18世紀以降の経済思想によっても裏付けられた。即ち、富と役務との交換の自由、法的に言えば契約締結の自由を保障することが、最も正当かつ社会的に最も有用な関係を当事者間に設定する最良の手段であり、個人的イニシアティブの自由な働きは、或いは自然的法則(loi naturelles)により、或いは「見えざる手」によって自ら経済的繁栄と需給の均衡とを確保することになる、という考え方である。
この思想は、ケネエ(Quesnay)、デュポン・ドゥ・ヌムウル(Dupont de Nemours)、メルシエ・ドゥ・ラ・リヴィエル(Mercier de la Rivière)をはじめとするフィジオクラット(physiocrate)たちのもとで、18世紀中葉にはその基礎を確立される。そして、それは、商業ないし流通の自由のあらゆる枷――同業組合、一定の財産の譲渡不能性、上級・下級所有権の区別、利息貸借禁止、暴利規制など――に対する反対に結びついていたが、アダム・スミス以降のリベラリストたち(とくに19世紀初頭の Jean-Baptiste Say)により、周知の如く一層典型的な形で肯定され、19世紀、民法典のもとで開花することになる。
ここでは、すべてが個人心理のレヴェルに還元される。一般利益は個別的利益の総和であり、個人的利益の自由な追求が、同時に社会的な有用性を表現することが想定される。自由な交換と競争とは、需要供給の法則を通じて価格と価値との適合だけでなく生産と需要との適合をも確保する。従って、国は、「なすがままにし、通るがままにし」(laisser faire, laisser passer)なければならない。同時に、個人は、自分の利益に適合しないことを望み得ないのだから、意思の合致から生ずる契約は、自ら諸利益の平衡を実現するのであって、正当価格や暴利行為取消などの客観的正義の規範は斥けられなければならない。「契約に基づくことを述べる者は正しいことを述べる」(Qui dit contractuel, dit juste)という定式は、まさに経済的意思の自律を象徴している」(北村[1983:178])
●寺田浩明、2004「合意と契約――中国近世における「契約」を手掛かりに」三浦・岸本・関本編[2004:89-112]
□「そしてここで目をイングランドに向けてみると、田中英夫[1958:50以下]によれば★、英法における契約の始原を遡って行くと、1066年ノルマン征服以前のアングロ・サクソン期の贖罪契約に行き着くと言う。個人間で殺人その他の不法行為が起こったとき被害者氏族は加害者に対して復讐の権利を持ち、加害者に賠償金を支払わせるか、支払わねば決闘によって被害者の正しさを明らかにすることができた(あるいはそうした義務を負った)。ただ一定の贖罪金を支払う旨の合意が成立しても、その金が工面できずに実際の支払いを先に延ばさざるをえないケースがある。その窮地を切り抜ける手段として、贖罪金契約というものが生まれた、その契約を立てることを、あたかも実際に贖罪金を支払うことと同じに考えて、決闘や復讐を回避する」(寺田[2004:98])
★ 田中英夫、1958「英米法――英米における無償契約に対する法的保護(史的素描)」比較法学会編『贈与の研究』有斐閣.
□「[…]我々がここでむしろ着目したいことは、そこでは共通して、取引の一方の対価として将来の履行という未だ存在しないものが置かれている(他方におかれるのは赦免や貸金という現在の現実である)、或いはその「未だ存在しないもの」をあたか・・98 も現存する事物のように取引現場に持ち出す仕組みとして契約制度が位置を占めているという事実である。契約とは将来の履行を相手に約束することであると同時に、あるいはそれ以上に、履行を公的に硬く保障されることを通じて現在の取引関係の中に立ち現れてしまった未来である。ここでは契約制度とは、未だ存在しない将来の状態・未来の現実を、あたかも現前する事実の如くに現在の取引対象とする、そうしたことを実現するために必要な一定の担保的機能を公権力が提供する仕組みとして理解することができる」(寺田[2004:98-99])