小林公（こばやし・いさお 1945-）
・応報主義の刑罰観
□「刑罰が専ら社会的利益により正当化されるのであれば刑罰を法違反者に限定する必要はなく、社会的に危険な人間を法違反以前に適当な仕方で処分することも許され、仮にこれが教育とか更生の目的でなされてもこの種の処分は人道主義の仮面をつけた人権侵害である。また刑罰の目的が威嚇による犯罪予防であれば、刑罰は重ければ重いほど予防効果を有するが故に、犯罪の重大さと刑の軽重の均衡を配慮することなく功利的観点から量刑が決定されることになり、更に功利主義を徹底させれば、社会にとり重要な利益が生ずるものであれば国家がこれを口実として無実の人間に刑罰を科することも許されることになるが、これは我々が直観的に抱く正義感とは相容れない不正な行為である。正義や人権といった観念は功利性と独立した、むしろこれと対立する観念であり、刑罰の正当化に際してもこれらの観念は尊重されねばならないが、これは功利主義によっては説明できず応報主義的な思想によってのみ認められる観念である」（小林[1983→2009：359]）
・清めとしての刑罰
□「例えば古代ギリシャ法のある一時期、特に紀元前5世紀アテネにおける殺人犯への態度にみられるように、刑罰を汚れ（μίασμα）に対する清め（κάθαρσις）ないし汚れの伝染からの防禦として捉えるような法文化には、刑罰を功利的に正当化する思想や応報として理解する思想とは全く異質な刑罰観が存在している。他者へと伝染する一種の汚れが犯罪により・・359 生じ、刑罰を通じてこれを浄化しない限り汚れは犯罪者の死後もその家族更には社会へと伝染し、犯罪者を追放しない社会は汚れの伝染により破滅する。このような思考様式は犯罪行為を「責任」に基礎づけることなく、また刑罰を犯罪者への倫理的非難として理解せずに専ら社会的危険性に注目する点で形式的には現代の功利主義的刑罰観に近く、後者はミアスマ的刑罰論の世俗的形態とも言えようが、両者が犯罪行為から生じた汚れに対する神の怒りと、犯罪行為から因果的に生ずる社会的不利益というそれぞれ全く異なった観念を背景とすることは言うまでもない」（小林[1983→2009：359-360]）
□「古代ギリシャにおける「ミアスマ」★の観念についてはDodds, E. R., The Greeks and the IrrationalやRohde, E., Psycheといった著名な研究以外に、法史の見地からJones, W. J., The Law and the Legal Theory of the Greek, reprint, Aachen, 1977, p. 254.
家父長の統治下におかれ相互に独立した「家」や「氏族」が並存し、これらの家を包摂する集権的政治体が未だ成立していない社会では、国家に対する危害行為という意味での犯罪観念は未形成であり、危害行為は家と家の問題として処理される。集団責任や復讐の観念が支配的な社会では個人責任の観念や、責任を行為者の心理状態により判断する態度も形成されず、この種の社会を背景として、神話的世界観と結びついた「ミアスマ」のような観念が生ずる」（小林[1983→2009：381-382]）
★ ミアスマ（μίασμα）、ギリシア語で不純物、汚染、穢れを意味する。
・agency――責任観念の必要条件
□「我々が特定の行為を責任ある行為と見なすのは、その行為が何らかの観点において意図的だからである。英米法の mens rea は、行為者が自らの行為につき有する状況的認識と行為から生ずる結果の予知を意味するが、このような「故意」は責任の必要条件とは言えない。更に「過失」も厳格責任の存在から理解されるように責任の必要条件と考えることはできない。しかし行為が何らかの観点で意図的（voluntary）であることは厳格責任の場合にも前提されている。ハートは英国の判例を引用しつつ、その行為がいかなる意味でも意図的とは言えず単なる物体の運動と異ならない場合（他者の直接的な物理的強制の下での行為、反射的動作、夢遊病者の動作など）には、厳格責任が採用される場合でも免責されることを指摘するが、この「何らかの観点で意図的な行為」は現代の哲学的行為論において〈agency〉と名付けられる観念と一致するだろう」（小林[1983→2009：369]）
□「行為者のagencyに属する出来事は無数に存在するわけであり、このうち特定の出来事を行為者の責任に帰するには実践的な決定がなされねばならない。従って実践的決定が相対的であり、法文化や同じ法文化の中でも社会的脈絡により異なれば、責任の範囲も相対的となることは明らかである。確かにagencyを責任の必要条件として前提することも、そもそも帰責行為が一つの実践的行為である以上、同様に一つの価値的決定であり、帰責行為の前提としてagencyを必要としないことも論理的には可能であるが、このような場合はむしろ「責任」観念が不在と考えるべきであろう。有責性の条件として故意や過失を前提としない厳格責任の観念もagencyを前提とした責任の観念には変りない。厳格責任が更により厳格となり拡張され、agencyを含まない単に物理的運動と同様の身体動作にまで及ぼされることも確かに想定しうるが、この場合「責任」という法観念は消失するのである。刑罰制度から責任観念を除去し、「刑罰」に代えて「強制処分」（compulsory treatment）を提唱する立場を徹底させればそうなるであろう。 また現代の法文化とは異なる文化、例えば古代刑法のある種の形態においては「責任」という倫理的観念は存在しなかった。従ってagencyのカテゴリーが存在せずあらゆる事象が物体や身体の運動ないし動作と考えられたり、古代におけるように人間行為が神の気紛れな介入の結果と考えられる場合には責任観念は存在しえず、刑罰は純粋に功利的見地から社会的危険性を規準として科せられるか、古代の一時期にみられた汚れの浄化、汚れの伝染の防止という見地から科せられることになる」（小林[1983→2009：371]）
・他行為可能性と責任
□「［…］ハートは過失責任を厳格責任と同様に不当と考える立場をとりあげ、この立場の基礎にある見解、即ち法的責任の根拠を行為者の精神状態（mental state）に求める見解（この立場では過失行為者の精神状態は blank mind であるからこれを有責とするのは不当とされる）を批判し、法的責任の根拠を、法で要求される行為を遂行しうる能力（capacity）及びこの能力の行使を可能にする機会（opportunity）の存在に求めている。例えば〈Xは過失で（negligently）窓を破った〉という表現と、〈Xは注意せずに（inadvertently）窓を破った〉という表現を比較すれば、後者は単に行為者の心理的状況に言及するだけであるのに対し、前者は非難の意味を含み、要求されている行為（この例では不作為）をなしえたにもかかわらず当の行為を行わなかった、という意味が含まれている。それ故ハートによれば、責任の根拠は行為者の内面的な心理状態ではなく、法で要求（禁止）されている行為をなしえた（しないこともできた）にもかかわらずその行為を行わなかった（行った）点に求められるべきとされ、ハートはこれを〈could have done otherwise〉（他行為可能性）の問題として論ずる」（小林［2009：375］）
■小林公、2009『法哲学』木鐸社.
◆生成主義
□「「或る出来事が行為である」ということは、「或る行為者に当の出来事に対する責任を負わせることが可能である」ということである。しかし、この帰責主義の主張は、もし帰責の規準自体が因果的であるとしたら生成主義に帰着するだろう。従って帰責主義が生成主義に対抗しうる行為論であるためには、生成主義的な観念に――特に因果的な観念に――依存していないことが示されねばならない。しかし道徳的責任の規準は因果的だろうか。「責任がある」ということには因果的規準があるだろうか。或る人間を有責な存在者にするような必要にして充分な因果的条件が存在するだろうか。
因果的規準の種類が異なるのに負うして生成主義の種類も異なってくる。結果生成主義に関しては、現代の責任論がこの種の生成主義に依拠することはないので、考察の対象からはずすことにして、残った二つの生成主義（強い生成主義と弱い生成主義）と責任観念の関係について考察することにしよう。強い生成主義によれば、信念と欲求によって因果的に惹き起された出来事が行為なので、或る人間の行為が当の人間の信念と欲求によって因果的に惹き起されたことが、当の人間が当の行動に対して責任を負うことの根拠であり、責任についてのこの種の説明は「強い因果的規準」へと訴えている。これに対して弱い生成主義の主要な形態は行為者の因果的能力――適切な仕方でものごとを生成させる力――を問題にし、出来事が行為者のコントロールの下にあるときに出来事は行為であるとと考え、責任に関しては「弱い因果的規準」へと訴えている。弱い因果的規準は強い因果的規準を含意しない。例えば仮・・348 に、責任ある行為者とは或る種の心理的能力をもつ者であると考えても、この能力が精神状態であるとは限らないし、責任ある行為者の行為とは特定の精神状態によって因果的に惹き起される行為であるということにもならない。逆に、有責性の強い因果的規準はいかなる特定の能力をも含意しないと考えてよいだろう。既に指摘されたように、これら二つの生成主義は行為の規準を個人的特徴に見るのに対し、帰責主義は非個人的主義の立場から、個人が置かれている社会的脈絡に行為の規準としての役割を認める。従って二つの生成主義が責任の因果的規準と見なすものも、個人に内在する何らかの属性である。即ち、強い生成主義における「強い因果的規準」は、特定の行為の起源たりうる、個人主義的に理解された特定の精神状態である。弱い生成主義における「弱い因果的規準」は、個人的に理解された行為者の因果的能力である。
これに対して責任の非個人主義的な観念は、言うなれば脈絡の中で個別化される状況的能力という観念によって説明できるだろう。弱い生成主義の言う因果的能力が純粋に内面的な個人の能力であるのに対し、状況的能力は個人が置かれた状況ないし社会的脈絡の中で存在する言わば外的な能力である。この観念においては、責任があるということは、何らかの社会的役割を果たすこと、あるいは行為者が置かれた脈絡によって個別化される社会的地位――即ち状況的能力――を引き受けることである。この種の役割を果すのは個人であるが、役割自体は個人にではなく個人が置かれた脈絡や状況に属している」（小林[2009：348-349]）
◆帰責主義
□「行為とは何かという問いに対し帰責主義は、「或る出来事に対して責任を帰することが可能であること」（帰責可能性）が、当の出来事を行為と見なすための必要条件であると答える。H.L.A.ハートは次のように述べている。★
本論文での私の主な目的は、人間行為の概念のこれまでの哲学的分析が不適切で混乱していたことを指摘することにある。これまでの分析が・・335 不適切で混乱してきた理由の少なくとも一部は、「彼がそれを行った」という形式の文章が伝統的に先ずもって記述的なものと見なされてきたのに対し、そのような文章の主な機能は私があえて「帰責的」（ascriptive）と呼ぶものに存し、全くもって文字通りの意味で――ちょうど「これは彼のものである」という形式の文章の主な機能が財産に対する権利を帰属させることにあるように――、行為に対する責任を帰属させることに存するからである。」（小林[2009：335-336]）
★ Hart, H. L. A., 1948-9. The Ascription of Responsibility and Rights. The Proceedings of the Aristotelian Society. : p. 171.
□「ハートは人間の身体の物理的な動きと人間行為の相違が何に存するかを問題にし、この問題に関する一般に支持された二つの見解を取り上げ批判している。一つの見解は、行為者に在る心理的な出来事が生じ、この出来事が身体の動きを因果的に惹き起すことを行為と見なし、もう一つの見解は、「Xはaを行った」という文章を次の二つの命題を主張するものとして理解する。即ちXの身体動作についての定言命題と、「もし行為者が異なる選択をしていればその行為者の身体動作も異なっていただろう」という一般的仮言命題の二つである。ハートは出来事の因果的ないし反事実的分析でもって「何が行為か」という問いに答える上記二つの見解の共通の誤りが次の点に存すること、即ち、人間行為の概念を定言的であれ仮言的であれ記述的な諸命題の何らかの結合によって、あるいは単一の個人にのみ関する何らかの諸命題によって適切に分析することができると考える点に存することを主張する。ハートによれば行為と身体動作の相違は、責任（liabilitiesないしresponsibilitiy）がそれによって帰属される非記述的な命題への使用へと言及することによって説明されなければならない。要するに行為とは何かという問いに対しては、心的な諸原因のような自然主義的「規準」ではなく、社会的「規準」が用いられるべきである」（小林[2009：338]）
□「帰責主義によれば、行為とはそれに対して我々が或る人に責任――規範的な意味での責任――を帰するような出来事であり、それ故責任は行為の必要条件である。しかし、「帰する」とか「帰属させる」といった言葉の意味を明確にしておく必要がある。帰属させたり帰したりする主体は誰か或る人であるが、帰責主義によると人は何に何を帰するのだろうか。先ず、人は或る出来事を行為として帰属させる、と言えるだろう。しかしこれは、人は或る出来事を行為として記述する、ということと同義である。次に、人は或る人間Xに行為aを帰属させると言えるし、更に人はXに責任を帰するとも言えるだろう。そしてXに責任を帰することは、Xに行為を帰することによってなされるのであるから、人はXに行為aに対する責任を帰すると言える。しかし重要なことは、人はXに行為aに対する責任を帰する可能性を生じさせることなくしてXに行為aを帰することはできない、ということである。それ故、「Xに行為aを帰属させること」は、「Xに行為a（あるいはaである出来事）に対する責任を帰することが可能である」ことを含意する。言うまでもなく、Xに行為aを帰するだけではXにaに対する責任を帰するために充分とは言えない。Xには様々な〈excuse〉が開かれており、それが妥当なものであれば帰責は不適切となる。逆に代理責任が認められているように、Xに行為aに対する責任を帰することが可能であるというだけでは、Xに行為aに対するために充分とは言えない。Xに行為aにたする責任を帰する可能性があることは、Xに行為aを帰するための、それ故問題になっている出来事に行為を帰するための、そして当の出来事を行為として記述するための必要条件なのである」（小林[2009：339]）
◆帰責主義：「「行為とは帰責可能であるもの」
□「さて、行為とは何かと問うことは、或る出来事に行為を帰属させ、そして或る出来事を行為として記述することが適正であるための条件を問うことであり、これは或る出来事が行為とされる「規準」を問うことである。そして・・339 帰責主義の行為論は上記のような意味での帰責可能性を、出来事が行為であるための必要条件と見なし、出来事が行為であるための諸必要条件の中から帰責可能性という必要条件を選び、これを行為の規準と見なす。
我々が他人に責任を帰するのはどのようなことに対してかという問いは、言うまでもなく帰責のための規範を定める道徳的法的な制度を前提にして答えられる。従って、帰責の制度的前提が欠如しているところでは、特定の出来事に対する責任を或る人間に帰することはありえないし、帰責の制度的詳細が異なれば、ある社会的文脈では或る出来事が行為とされるのに対いて、別の社会的文脈では同じ出来事が行為とされないこともあるだろう。帰責主義と生成主義の根本的な相違はこの点に存する。行為とは何かという問いに対する生成主義の答は、道徳的法的脈絡における帰責の役割を偶有的ないし付帯的なものとして扱うのに対し、帰責主義はこの役割を、「行為であるということは何か」にとって本質的なものと考えるからである。
生成主義と帰責主義は「行為」の規準を異なった仕方で捉えている。帰責主義のように帰責可能性が行為の規準であれば、何が行為であるかは脈絡によって変化するのに対し、生成主義のように例えば「信念と欲求が身体動作に惹き起すこと」が行為の規準であれば、何が行為であるかは脈絡に依存しない純粋に存在論的な問題になり、道徳的帰責の適正さを判断する規準も非道徳的なものとなるだろう」（小林[2009：340]）
◆帰責の問題――責任を帰することが可能な条件：道徳的に中立な出来事の扱い
□「帰責の問題には二つの側面がある。一つは、「或る人に責任がある」とはどういうことかという側面と、或る出来事に対して責任を帰することが可能なのはどのようなときかという側面である。前者の側面――即ち有責であることの規準――は後で論ずることにして、先ず後者の側面を考えてみよう。或る出来事に対して責任を帰することができる、ということの意味は何か。
ここで二種類の帰責主義を区別してみよう。この区別は、道徳的に中立的な出来事とは何かに関する区別である。一つの立場は、道徳的に中立な出来事に対して責任を帰することは不可能であると主張し、別の立場は、道徳的に中立的な出来事も道徳的領域に含まれるのであるから、道徳的に中立的な出来事に対して責任を帰することは可能であり、ただ道徳的領域の外にある出来事に対しては責任を帰することができないと主張する。道徳的に中立的な出来事と帰責可能性の関係についての見解の相違は、何が行為とみなされ、何が行為とみなされえないかという問いに対して異なる答を提示するこ・・340 とから重要な意味をもつ。前者の立場に立てば、一般に行為と見なされるものが行為ではなくなるだろう。例えば或る人が唯一人家の中で体操することは、この出来事が道徳的に中立であることから、この出来事に対して当の人間に責任を帰すことは不可能であり、それ故体操は行為ではないことになる。これに対して後者の立場では、その人の体操は道徳的に中立的であっても道徳的領域に含まれ、体操という出来事に対してその人に責任を帰すことが可能であるから体操は行為でありうる。「ありうる」という意味は、帰責可能性は行為の必要条件であるから、体操という出来事が道徳的に中立的な出来事であっても、これだけで当の出来事が行為になるわけではないからである。しかし一人で体操することは通常は道徳的に中立的であっても、特殊な状況を想定すれば道徳的な非難や賞讃の対象たりうるだろう。これに対して雨が降るといった出来事は道徳的領域の外にあり、道徳的に中立的な出来事でさえない。二つの帰責主義のうち第一の立場は行為に関する我々の直観的理解から著しくかけ離れている」（小林［2009：340-341］）
◆「我々は或る人の行為に対する責任を当人に負わせる」
□「「我々は或る人の行為に対する責任を当人に負わせる」という日常的な観念を有意味なものにする方法があるだろうか。一つの方法は、我々は行為の結果によって行為を個体化する（行為を一つの行為として特定する）という考え方である。F.フェインバーグは、明白には責任を帰していない行為命題にもハートの行為概念の説明があてはまるか、という問題を論じながら、責任および責任の帰属（attribution）に関する様々な観念を検討している★。フェインバーグが区別している五つの責任（そして帰責）観念のうち三つが非道徳的な因果的責任観念であり、この因果的責任の第一の観念は、低気圧が降雨に対して〈responsible〉であるというような純粋に因果的な観念であり、フェインバーグが〈causl agency〉の帰属と名付けている第二の観念は、ドアを押し、掛け金を降ろすことによってドアを閉める行為のように目的論的に連結した複数の下位行為からなる一つの複雑な行為――即ち別の何かを同時に行うことによってのみ遂行されうる行為――を或る人に帰属させることである。これに対して或る行為は別の行為を遂行することなくして遂行することができ、その典型的な例は身体動作である。我々は指を動かすために別のことをする必要がない。このような単純な行為を或る人に帰することをフェインバーグは〈simple agency〉の帰属と名づけている」（小林［2009：345］）
◆アコーディオン効果→アコーディオン効果
◆生成主義と帰責主義――法的責任
□「以上の考察から明らかなことは、責任に対して因果的規準を要求する強い生成主義が必ずしも法的責任の領域において支持されていないことである。この点、責任の規準を精神状態ではなく能力に見る弱い生成主義の方がより支持されているように思われるが、法は犯意に対してこの種の弱い因果的解釈とも異なる解釈を与えている。犯意の規準の中に規範的要素が混入す・・353 ることで、法的責任の規準が非因果的なものになっているからである」（小林[2009：353-354]）
◆生成主義と帰責主義――道徳的責任
□「それでは道徳的責任についてはどうだろうか。生成主義が主張するように道徳的責任は因果的で個人主義的な規準を持つだろうか。それとも帰責主義が主張するように、個人が置かれた社会的脈絡――非因果的で非個人的な脈絡――を規準に持つのだろうか。道徳的領域の自立性を擁護する或る見解によれば、道徳における「正当化の問題は人間の態度や感情の構造にとって内的であり、あるいはこの構造にとって内的な修正と関連している。態度の一般的枠組の存在それ自体は人間社会の事実によって我々に与えられている何ものかであり、全体としてこの枠組の存在が外的な合理的正当化を要求したり許容したりすることはない。★」例えば相互に相手の行動を非難し賞讃し合う我々の実践は人間存在のあり方や観念が道徳の領域の外にある因果的事実や因果的事実に関する観念――例えば決定論――によって正当化されることはない。一般に、道徳に特徴的な概念と判断に関して、他の領域が正当化や合理的な説明を与えることはないからである。非難や賞讃といった反応的態度を他者に対してとりうることの規準は、人々に責任を負わせる社会的実践に参加し、この実践の中で状況的能力を示すことである。
この種の見解は「個人が道徳的に責任のあること」の規準を、個人のみに関する事実にではなく、個人が一定の社会的状況や脈絡に適合する仕方の中にみる。従ってこの見解は、道徳j的責任の真なる根拠は個人の能力であり、個人が社会的状況的能力を示すことはこのような個人の能力の証拠にすぎない、という個人主義的な見解とは異なり、個人が社会的状況的能力を示すことを、個人が道徳的に責任のあることの規準と見なしている。相互に責任を帰属させ合う我々の実践が果す第一次的な機能は個々人の性格を評価することではなく個人間の行動を規制することであり、それ故この種の実践で用いられる概念の規準も個人的ではなく社会的なものとなる。ある意味で、「道徳的に責任のあること」を可能にしているのは心理的現象であるかもしれないし、何らかの因果的過程によって当該の行動が生起することも明らかである。しかしこのこと自体は、心理的現象が――例えば信念や欲求が行動を因果的に惹き起すことが――、道徳的責任の規準であることを含意しない。或る人に或る出来事に対する責任を負わせる可能性のあることが、当の出来事を行為と見なすための必要条件であるという帰責主義の主張は、帰責の規準・・354 自体が因果的なものでない限り生成主義へと変質することはない。そして上記のような意味での道徳の自立的領域が存立すれば、帰責の規準は因果的なものではないのである」（小林[2009：354-355]）
★ Strawson, P. F. "Freedom and Resentment" in Strawson. P. F. 1974. Freedom and Resentment and Other Essays. London. : p. 23.